استاد راهنما:
دکتر احمد اسفندیاری
استاد مشاور:
دکتر
نگارش:
عباس قلی پور
سال 1394
تقدیم به:
پدر و مادر عزیزم که در مسیر علم دعاگویم بوده اند.
به خاک پاک شهدای هشت سال دفاع مقدس

با تشکر از :
استاد محترم، دکتر احمد اسفندیاری که از تلاششان به خاطر روشنگری در زمینه تحقیق و پژوهش این پایان نامه،از خداوند برایشان سربلندی و طول عمر مسئلت دارم.
چکیده
با ایجاد عقد نکاح صحیح با کلیه شرایط معتبر شرعی و قانونی بین زن و مرد، حقوق و وظایفی بین زن و شوهر ایجاد می شود که رعایت آن در ثبات و استحکام نظام خانواده تأثیر اساسی دارد که از آن به «آثار نکاح» یاد می کنند. بخشی از این حقوق و تکالیف مربوط به امور مالی و بخشی دیگر به امور غیر مالی و حمایتهای امنیتی و حیثیتی مربوط می شود.در حقوق اسلامی راجع به تقسیم وظایف زوجین تفاوتهایی دیده می شود که نه تنها خاستگاه تبعیض ندارد، بلکه در نظام قانونگذاری کاملاً مستند بر مبانی خاص است و قابلیت تامل و توجیه عقلایی دارد و دقت و تیزبینی تام شریعت را بر پایه حکمت و عدالت و رأفت و رحمت در گستره حقوق خانواده روشن می سازد و خود بیانگر وجود تناسب بین عالم شریعت و طبیعت و فطرت است. در این نظام، ضرورت ریاست بر اساس اجرای احسان و عدالت و معاشرت بر اساس معروف بدور از هر گونه تعدی و تفریط، ضرر و بغی، خشونت و تحکم قابل توجیه و حمایت است و این اندیشه چون معطوف بر نیازهای عاطفی و روانی انسان است.هرگاه عقدی به طور صحیح واقع شود، حقوق و تعهداتی معین را برای طرفین آن به بار می آورد. در عقود شخصی مانند نکاح برخی از این آثار حقوق و تعهدات غیرمالی است. نکاح منقطع نیز از این امر مستثنی نیست و با انعقاد آن حقوقی بر عهده زوجین قرار می گیرد که حق فسخ به واسطه عیوب زوج و زوجه و هم چنین حق بذل مدت، از جمله آن هاست. اما قانون گذار ایران و به تبع آن حقوقدانان از تبیین دقیق، صریح و روشن این امر، غفلت نموده اند. این پایان نامه سعی بر این است بررسی همه جانبه ای از تعهدات غیر مالی زوجین در عقد نکاح مورد بررسی قرار دهد.روش تحقیق در این پایان نامه به صورت کتابخانه ای است.
کلید واژه: حقوق غیرمالی، نکاح منقطع، زوج، زوجه
فصل اول-کلیات تحقیق1-مقدمهازدواج در تشکیل خانواده پیشینه تاریخی دارد، اجتماع امروزی که جامعه، ملت، دولت، کشورها را تشکیل داده است همه ثمره ازدواج‌های دوام دار مشروع و قانونی است از این سبب می‌توان گفت که در اساس، جوامع و دولت‌ها، خانواده‌ها قرار داشته و باعث رشد کمی وکیفی شده‌اند. از این سبب تشکیل فامیل به اساس ازدواج مشروع، مطابق به قوانین نافذه و شریعت اسلام در جوامع اسلامی جهت رعایت ارزش‌های اخلاقی مانند محبت، تعاون، احسان، همکاری متقابل، خیر خواهی، پرهیزکاری، و انتقال این همه ارزشمندی‌ها از نسلی به نسلی مایه سعادت، ترقی و پیشرفت جوامع می‌گردد. مطابق قانون مدنی کشورها به خصوص قانون مدنی افغانستان، ازدواج عبارت از یک نوع عقد است که بین زن و مرد به طور رسمی و یا عرفی انعقاد می‌یابد. زمانی که بین دو طرف صورت می‌پذیرد، جانبین عقد، متقبل یک سلسله مسوولیت‌ها می‌شوند و در رابطه به عقد که انجام داده‌اند ملزم به رعایت آن می‌گردند. به علاوه طرفین عقد، که عبارت از زن و مرد است، وابستگان نیز در اجرای این عقد دخیل می‌باشند مانند والدین طرفین و اقارب نزدیک آنها. عقد ازدواج یکی از قراردادهای مهم است که به اساس آن خانواده شکل می‌گیرد.
2-بیان مسالهازدواج امری است که در همه ادیان با دیده تقدس و احترام به آن نگریسته اند. با ازدواج، زوجین نسبت به یکدیگر حقوق و تکالیف مالی و غیر مالی پیدا می کنند. یکی از مسائل مهمی که بعد از ازدواج مطرح می شود؛ مسئله تأمین هزینه و معاش خانواده است. از این جهت که آیا نفقه تکلیفی ‏یک جانبه یا دو جانبه می باشد؟ در قانون مدنی بیان شده است که پس از وقوع نکاح، زن و شوهر به حکم قانون، حقوق و تکالیفی نسبت به یکدیگر پیدا می‏کنند. (ماده 1102 ق.م.) البته این حقوق فقط جنبه مالی ندارد، بلکه پیوند و حقوق معنوی زوجین نسبت به یکدیگر‏ بیشتر است.
از آثار نکاح، می‌توان به تمکین اشاره کرد. هم زوجه و هم زوج تکلیف به تمکین دارند. تمکین دارای دو معنای خاص و عام است که تمکین خاص ناظر به پذیرش برقراری رابطه جنسی در حد متعارف است اما معنای عام تمکین اشاره به حالتی دارد که زن وظایف خود را به طور کلی نسبت به شوهر انجام می دهد و با پذیرش ریاست وی بر خانواده در حدود مقرر در قانون و عرف از وی اطاعت می کند. بنابراین چنین الزامی شامل توقعات نامشروع و غیرمتعارف مرد از همسرش نمی‌شود و مرد نمی‌تواند به بهانه هر نافرمانی و عدم اطاعتی زن را مستنکف از تمکین بداند چه بسا بسیاری از مواقع توقعات نامتعارف مرد را می‌توان از مصادیق سوءرفتار دانست.
آنچه به نظر می‌رسد این است که وظیفه تمکین برای زن نتیجه منطقی اعطای مقام ریاست خانواده به مرد است. قانون مدنی برای تضمین تمکین زن از شوهر ،ضمانت اجراهایی را پیش‌بینی کرده است به این صورت که در مرحله نخست، در صورت عدم تمکین زن، مرد می‌تواند با مراجعه به دادگاه الزام زن به تمکین را خواستار شود ،همچنین قانون، زنی را که بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع کند از نفقه محروم می‌کند.
زن می‌تواند تا تمام مهر به او تسلیم نشده است از ایفای وظایفی که در قبال شوهر دارد امتناع کند و این امتناع مسقط حق نفقه او نخواهد بود. بنابراین اگر زوج به خاطر عدم توانایی در پرداخت مهریه، تقاضای تقسیط آن را کند تا اتمام زمان پرداخت کامل مهر، این حق برای زن باقی است تا از تمکین به مرد خودداری کند. اما اگر زن قبل از اخذ تمام مهریه به اختیار خود حاضر به زندگی مشترک گردید و وظایفی را که در قبال شوهر دارد انجام داد دیگر نمی‌تواند از حق مذکور که اصطلاحا در کانون خانواده اخلاق حرف اول را می‌زند و زمانی که تفاهم جای خود را از دست داد و کشمکش‌های قانونی به میان آمد بحران در کانون خانواده بالا می‌گیرد. باید پذیرفت که خانواده عرصه کشمکش برای دستیابی به حقوق نیست بلکه پایگاهی برای تلاش مشترک زوجین است تا همگام با یکدیگر بر اهداف متعالی خانواده جامه عمل پوشانند. برای تحکیم هر چه بیشتر بنیان خانواده قانونگذار به بیان برخی از تکالیف مشترک زوجین پرداخته است از جمله مهمترین این تکالیف، تکلیف حسن معاشرت است منظور از حسن معاشرت: خوشرویی احترام، رفتار مسالمت‌آمیز، انجام تکالیف زناشویی و رعایت حقوق طرف مقابل است. قانونگذار برای این تکلیف ضمانت‌اجرا‌هایی را نیز پیش‌بینی کرده است. زن می‌تواند با مراجعه به مراجع قضایی از مرد مرتکب سوءمعاشرت شکایت کند و وی را مجبور به حسن معاشرت کند و در صورت غیرقابل تحمل بودن زندگی زناشویی بواسطه سوءمعاشرت مرد، زن حق درخواست طلاق دارد.
زن باید در منزلی که شوهر تعیین می‌کند سکنی کند تا از حق نفقه برخوردار گردد. البته این امکان وجود دارد که طرفین هنگام عقد یا بعد از آن، اختیار تعیین منزل را به زن بدهند. قابل توجه است از حق اختیار تعیین محل سکونت مشترک، نباید سوء استفاده شود. محل زندگی مشترک باید متناسب با زندگی و نیازهای خانواده باشد و به قصد اضرار و ایذاء صورت نگیرد. در غیر این صورت، دادگاه تصمیم لازم را در حل اختلاف می‌گیرد. شوهر نمی‌تواند زن را وادار کند که با خویشاوندان او در یک محل رندگی کنند مگر اینکه چاره‌ای نباشد و ضرورت مالی یا اخلاقی آن را ایجاب کند..ما در این پایان نامه در صدد این خواهیم بود تا بررسی همه جانبه ای از تعهدات غیر مالی در نکاح در حقوق ایران داشته باشیم.
3-اهمیت و ضرورت انجام تحقیقآنچه که مربوط به بحث ماست وظایفی است که همسران (زن و مرد) در قبال همدیگر دارند و آن وظایف را خدا برای انسان ها تعیین فرموده است بنا بر این انجام وظایف و تکلیف به اطاعت از خدا بر می گردد؛ مثلا اگر کسی به پدر و مادر مشرک و کافر خود خدمت کند و از ایشان (در غیر معصیت خدا) اطاعت کند این شخص قابل ستایش و تمجید است و عملش ستودنی است نه از آن جهت که از پدر و مادر کافر اطاعت کرده بلکه از آن جهت که در راستای اطاعت خدا گام برداشته و در جهت اطاعت از خدا از ایشان اطاعت نموده است بنابر این اگر زنی به خاطر فرمانبرداری از شوهرش قابل تمجید است می شود گفت که این به خاطر آن است که جامعه کوچک خانواده مثل سایر جوامع نیاز به مدیری دارد و خداوند برای اداره جامعه خانواده او را انتخاب نمود “مردان، سرپرست و نگهبان زنانند”که باید حرف آخر را بزنند. بر این اساس، اگر قیمومیت زندگی زناشوئی به مرد واگذار شده از آن روی است که قیام و دوام زندگی به این بستگی دارد .
البته باید توجه داشت که از سویی، واگذاری مدیریت خانواده به مردان بر اساس مصالح و خصوصیاتی بوده است که در مردان وجود دارد و از سویی دیگر، وجود این ویژگی ها در مردان که موجب این حکم شده است دلیل برتری مردان بر زنان نیست.
به عبارت دیگر، خدای متعال با توجه به آفرینش زن و مرد و تفاوت های روحی و جسمی آن دو، حقوق و تکالیف زناشویی و خانوادگی خاصی به صورت مشترک و خاص برای هر یک قرار داده است تا تأمین کننده نیازهای دنیوی و اخروی هر یک به صورت کامل باشد.
4- اهداف تحقیقهدف کلی:
بررسی و تبیین آثار و احکام تعهدات غیرمالی زوجین در نظام حقوقی ایران و فقه امامیه
اهداف جزیی:
-تعریف مفاهیم عقد نکاح و تعهدات ناشی از آن و بازشناسی آن از عناوین حقوقی مشابه
-چگونگی تفکیک بین تعهدات مالی و غیر مالی عقد و معیار آن
-بررسی شرایط و ویژگی های این تعهدات
-ارائه راهکارها و راه حل های حقوقی مناسب و لازم به تصور رفع یا کاهش ایرادات و چالش های حقوقی پیرامون موضوع به منظور ارتقای سطح نظام قضایی ایران
5-سوابق تحقیقتاکنون در ارتباط با این موضوع تحقیقات بسیاری انجام شده که هر کدام به جهاتی به موضوع مورد نظر اشاره کرده اند. در خصوص وجه تمایز این تحقیق ا با کارهای انجام شده در این زمینه لازم به ذکر است که در مقالات فارسی با موضوع تعهدات غیر مالی عقد نکاح , بیشتر به بیان کلیات مذکور در این رابطه پرداخته شده و منابع خارجی نیز موضوع را به نحو جامع بررسی ننموده اند.
1-(حافظی،علی رضا،انواع تعهدات مالی و غیر مالی در فقه امامیه و حقوق ایران ،پایان نامه برای کارشناسی ارشد، دانشگاه آزادواحد خوراسگان،ص121):
زمانی که صحبت از نکاح می‌شود، ازدواج دایم به ذهن متبادر می‌شود در حالی که ازدواج موقت هم یکی از مصادیق نکاح است. بیشتر آثار عقد موقت همان آثار عقد دایم است به خصوص از نظر فرزندان بین عقد موقت و دائم تفاوتی نیست و فرزند ناشی از ازدواج موقت از تمامی حقوق فرزند ناشی از ازدواج دایم برخوردار است. تفاوت عمده ازدواج موقت و دایم در موارد زیر است:
1- تفاوت در نفقه، در عقد موقت هیچ الزام حقوقی و قانونی مبنی بر دادن نفقه به زن وجود ندارد. مگر اینکه در ضمن عقد موقت شرط دادن نفقه از جانب شوهر و با خواسته زن تعهد شده باشد و یا اینکه عقد موقت بر مبنای انفاق جاری شده باشد.2- تعیین مهر در عقد موقت الزامی و گریزناپذیر است چرا که مهر از شرایط اساسی این نوع ازدواج تلقی می شود و در این گونه ازدواج عدم تعیین مهر به هنگام عقد سبب بطلان است.
ماده 1095 ق.م بیان عبارت «در نکاح منقطع عدم مهر در عقد موجب بطلان است “مؤید همین امر است».3- در ازدواج موقت ذکر مدت شرط لازم و ضروری است بنابراین اگر عقدی به ظاهر صورت پذیرد و مدت آن ذکر نشود.بی‌تردید عقد موقت صورت واقعی به خود نخواهد گرفت اما در اینکه آیا چنین ازدواج موقتی اساساً باطل است یا خیر، اتفاق نظر وجود ندارد. با توجه به آنچه گفته شد، در بیشتر موارد ازدواج موقت و دایم دارای شرایط یکسانی هستند اما با وجوداین گاه اختلافاتی بین آن دو وجود دارد.
تمکین، حسن معاشرت و تربیت و نگه داری کودکان از جمله نتایج غیرمالی نکاح است.
 2-(صارمی،محسن، «حقوق و وظایف زن و شوهر در قبال یکدیگر»، فصلنامه حقوقی دادگستر، سال پنجم، شمارة 18،ص20):
از آثار نکاح، می‌توان به تمکین اشاره کرد. هم زوجه و هم زوج تکلیف به تمکین دارند. تمکین دارای دو معنای خاص و عام است که تمکین خاص ناظر به پذیرش برقراری رابطه جنسی در حد متعارف است اما معنای عام تمکین اشاره به حالتی دارد که زن وظایف خود را به طور کلی نسبت به شوهر انجام می دهد و با پذیرش ریاست وی بر خانواده در حدود مقرر در قانون و عرف از وی اطاعت می کند. بنابراین چنین الزامی شامل توقعات نامشروع و غیرمتعارف مرد از همسرش نمی‌شود و مرد نمی‌تواند به بهانه هر نافرمانی و عدم اطاعتی زن را مستنکف از تمکین بداند چه بسا بسیاری از مواقع توقعات نامتعارف مرد را می‌توان از مصادیق سوءرفتار دانست.
آنچه به نظر می‌رسد این است که وظیفه تمکین برای زن نتیجه منطقی اعطای مقام ریاست خانواده به مرد است. قانون مدنی برای تضمین تمکین زن از شوهر ضمانت اجراهایی را پیش‌بینی کرده است به این صورت که در مرحله نخست، در صورت عدم تمکین زن، مرد می‌تواند با مراجعه به دادگاه الزام زن به تمکین را خواستار شود همچنین قانون، زنی را که بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع کند از نفقه محروم می‌کند.
3-(حیدری، علی ، (1388)، حقوق زن در نکاح دائم،ماهنامه دادگستر،شماره 32،ص14):
حقوق غیر مالی زن عبارت از آن دسته حقوقی است که سنجش شده نمی‌تواند، این نوع حقوق عبارت از برخورد نیک شوهر در برابر زن، اجازه ملاقات رفت و آمد با والدین و دوستان، اذیت و آزار نکردن زن، حق تمتع جنسی زن، رعایت عدالت در میان زنان در صورتی‌که چند همسری مطرح باشد.
در مورد برخورد نیک با زن خداوند(ج) در سوره نسا آیه 19 می‌فرماید: با زنان خویش به طور شایسته و پسندیده معاشرت کنید پس اگر ایشان مورد قبول و پسند شما واقع نگردند، شاید چیزی را پسند نکنید و آن را بد بدانید که خداوند در آن خوبی‌های فراوان را نهفته باشد.
از ترجمه آیه مذکور فهمیده می‌شود که شوهران در گفتار، کردار و رفتار خوب با همسران شان از خلق خوش و رفتار نیک کار بگیرند، اگر کدام عادت از زنان به شوهران ناپسند واقع گردد باید از صبر و شکیبایی کار بگیرند، پیغمبر اسلام(ص) فرموده‌اند: «بهترین شما آنهای می باشند که با زن و فرزندان خود بهترین رفتار را داشته باشند و من برای خانواده‌ام از همة شما بهترم».
شوهر نباید مانع دید و باز دید زن از والدین و اقارب وی شود، بعضاً به نسبت سو تفاهمات و یا رنجش که میان والدین زن و نزدیکان شوهر صورت می‌گیرد، شوهر به مشورت والدین خود مانع رفت و آمد خانم به منزل والدین می‌شود. در حالی‌که مسایل شخصی نمی‌تواند حق زن را در این رابطه محدود نماید، حتی در حالات عاجل و وقوع مریضی‌ها و حوادث دیگر زن می‌تواند بدون اجازه شوهر به خدمت والدین و اقارب بشتابد.
در زندگی خانوادگی زن و مرد شخصیت یکدیگر را تکمیل می‌کنند.شوهر نباید با کلمات زشت همسر خود را که مادر فرزند وی است مورد اذیت و آزار قرار دهد، زیرا این عمل از شخصیت و کرامت زن می‌کاهد و بی‌احترامی در برابر کرامت انسانی او پنداشته می‌شود. خداوند متعال می‌فرماید:. تنها به خاطراذیت و آزار آنها را نگاه ندارید و هر کس چنین کند به راستی به خویشتن ستم می‌کند.همچنان حدیث مبارک است: حق زن شما بر شما آن است هرگاه غذا صرف کنی به وی غذا بدهی و هرگاه لباس پوشیدی به وی نیز لباس بپوشانی و بر چهره و صورت او سلی نزنی و او را زشت و قبیح نسازی و از او کناره نگیری و او را ترک نکنی مگر در خانه‌ات یکی از موارد بسیار رعایت عدالت میان زنان است، در صورتی‌که مرد دارای چند همسر باشد باید عدالت را رعایت کند.
اگر نگران آن بودید که نتوانید به عدالت رفتار کنید، به یک همسر اکتفا کنید. شوهر موظف به رعایت عدالت مادی و معنوی در حد توان میان زنان خود می‌باشد. شوهر نباید یکی از نسبت به دیگر در غذا، لباس، مسکن ترجیح دهد.
4-(رضی، محسن، (1388)، آثار عقد نکاح در حقوق ایران و فرانسه، نشر میزان، ص 87):
پس از ازدواج، شغلِ زن جهت انجام تکالیف زناشویی مانع از آن است که بتواند آزادانه مانند زن بی شوهر به هر شغل مشروعی اشتغال ورزد. ماده ۱۱۱۷ ق.م مقررکرده(شوهر می‌تواند زن خود را از حرفه یا صنعتی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیاّت خود یا زن باشد منع کند.
دراثبات این که شغل زن منافی مصالح خانوادگی است یا حیثیات آن‌ها را زیر سؤال می‌برد به دادگاه مراجعه می‌شود و دادگاه هم برحسبِ شأن خانوادگی طرفین و عرف و عادات یک شهررأی لازم را صادر خواهد نمود. مثلا همسرً یک پزشک متخصص شروع به دست فروشی نماید؛مشخص است که دادگاه او را از شغل‌اش منع خواهد کرد؛ به دلیل احترام به آن پزشک که همسرش، شأن اجتماعی آن را از بین نبرد.
باتوجه به قانون مدنی شوهر هر زمان که می‌خواست می‌توانست زن را از شغل خود منع کند و سپس همسر به دادگاه مراجعه نموده و حکم بر منع یا دایر بودن آن شغل می‌گرفت ولی با تصویب قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳‌ در ماده‌ی ۱۸ این موضوع مرتفع شد.
ماده‌ی۱۸ ق.ح.خ.مصوب ۱۳۵۳ (( شوهر می‌تواند با تأیید دادگاه، زن خود را ازاشتغال به هر شغل که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیت خود یا زن باشد منع کند. زن نیز می‌تواند از دادگاه چنین تقاضایی را بنماید. دادگاه در صورتی که اختلالی در معیشت خانواده ایجاد نشود، مرد را از اشتغال به شغل مذکور منع می‌کند)). بر این اساس همانطور که ملاحظه می‌فرمایید دراین ماده قانون‌گذار ابتدا از ماده‌ی ۱۱۱۷ق.م رفع اشکال کرده است تا مرد هر زمان که دوست داشت، نتواند زن را از شغل خود منع کند. یعنی مرد ابتدا باید حکم از دادگاه بگیرد و سپس منع شغل نماید. دوم اینکه قانون‌گذار به زن هم این حق را داده است که اگر شغل شوهرش را مغایر با شأن و مصالح خانوادگی دید، بتواند از دادگاه تقاضای تغییر شغل همسر خود را نماید که البته در این مورد یک شرط مهم و به جا مطرح نموده است و آن شرط از این قرار است که در جریان تغییر شغلِ مرد نباید خللی در وضعیت معیشتی خانواده که بسیار حائز اهمیت است وارد گردد.
6-سوالات تحقیق1- آیا زن می تواند در ضمن عقد ازدواج، برای خود وکالت در طلاق را شرط نماید؟
2- آیا تساوی حقوق زن و مرد بر اساس کنوانسیون منع کلیه اشکال تبعیض علیه زنان در روابط غیر مالی زوجین در حقوق ایران قابل پذیرش می باشد یا خیر؟
2-آیا قانون گذاری در زمینه تعهدات غیر مالی زوجین نسبت به هم در حقوق ایران کامل به نظر می رسد؟
7-فرضیات تحقیق1-به نظر می رسد زن می تواند شرط “وکالت در طلاق” را برای خود ضمن عقد بیاورد.
2-به نظر می رسد در حقوق ایران با توجه به مبنای فقهی و اسلامی قوانین و مقررات موضوعه و عرف و عادات مسلم جامعه ایران تساوی حقوق زن و مرد براساس کنوانسیون، قابل پذیرش نیست.
3-به نظر می رسد با توجه به قدیمی بودن قوانین و تغییرات عمده در فرهنگ و ساختار جامعه این قوانین نیاز به تغییرات اساسی دارند.
8-روش تحقیقروشی که برای این تحقیق به کار گرفته شده است روش توصیفی–تحلیلی است. برای این منظور ازابزارهایی استفاده خواهد شد، از جمله، استفاده از منابع موجود در کتابخانه ها و بانک های اطلاعاتی و آرای قضایی، پس ازجمع آوری منابع و فیش برداری از آن ها، به تشریح و تحلیل مطالب، شناسایی معضلات مربوطه و راه های احتمالی پاسخگویی به آن ها، پرداخته خواهد شد..روش تجزیه و تحلیل داده ها از طریق روش تحلیلی استنباطی است.
فصل دوم-ادبیات و پیشینه تحقیق
خانواده در طول تاریخ و در تمامی جوامع ، به عنوان اصلی‌ترین نهاد اجتماعی ، زیربنای جوامع و منشأ فرهنگ‌ها ، تمدن‌ها و تاریخ بشر شناخته شده است.پرداختن به این بنای مقدس و بنیادین و حمایت و هدایت آن به جایگاه واقعی و متعالی‌اش ، همواره سبب اصلاح خانواده بزرگ انسانی و غفلت از آن موجب دور شدن بشر از حیات حقیقی و سقوط به ورطه هلاکت و ضلالت بوده است.
اسلام به عنوان مکتبی انسان‌ساز بیشترین عنایت را به تکریم ، تنزیه و تعالی خانواده داشته و این نهاد مقدس را کانون تربیت و مهد مودت و رحمت می‌شمرد . سعادت و شقاوت جامعه انسانی نیز در دیدگاه اسلامی منوط به صلاح و فساد بنای خانواده است و هدف از تشکیل خانواده را تأمین نیازهای مادی ، عاطفی و معنوی انسان از جمله دستیابی به سکون و آرامش می‌ باشد . دستیابی به اهداف والای مکتب اسلام و حفظ و حراست دقیق و مستمر از آن ، نیازمند توجه جدی به خانواده و پیاده ‌کردن قوانین مربوط به آن در جامعه است .بدیهی است کلیه برنامه‌ریزی‌ها و سیاستگذاری‌ها در تمام سطوح بایستی حق مدارانه و ملهم از نگرش توحیدی و در راستای تعالی و مصالح خانواده باشد.
مبحث اول : مفاهیم
خانواده نهاد مقدسی است که در آن، پدر، مادر و فرزندان در کنار هم زندگی می کنند. در این دیدگاه خانواده بستری برای تکامل اعضای آن محسوب می شود، به این شکل که افراد خانواده هم به حقوق فردی شان نائل شوند و به لحاظ فردی به تکامل برسند و هم به فکر تکامل دیگر اعضای خانواده باشند. با توجه به این مساله در این مبحث در ابتدا به مفهوم شناسی نکاح و زوجیت پرداخته خواهد شد.
گفتار اول: مفهوم نکاح و اقسام آن
بند اول :مفهوم نکاح 
نکاح مصدر ثلاثی و از ریشه نکح ،ینکح ،می باشد.نکاح در اصل به معنای وَطْیْ (آمیزش) است،که در مورد عقد ازدواج به مناسبت این‌که آن زمینه وطی میباشند، استعمال می‌شود. به نظر می‌رسد منظور از عقد،نه‌ تنها صیغه بلکه مفهوم حاصل از آن یعنی همان ازدواج است بنابراین نکاح را چنین تعریف می‌کنیم:
«نکاح رابطه‌ای است حقوقی – اخلاقی که به وسیله عقد بین زن و مرد حاصل می‌شود وبه آن دو حق می‌دهد که با یکدیگر زندگی کنند، مظهر بارز این رابطه، حق تمتع جنسی است». این تعریف شامل هر دو قسم نکاح یعنی دائم و موقت می‌شود .
صیغۀ نکاح: نکاح از عقود به شمار رفته ودر آن ایجاب و قبول طرفین لازم است. فقهای اسلام همه اتفاق نظر دارند که در انجام عقد نکاح نه تنها وقوع ایجاب وقبول لفظی،ضروری است بلکه بدون آن رابطه زوجیت ایجاد نمی‌شود بنابراین نکاح معاطاتی، که صرفاً به اعلام توافق طرفین بسنده می‌شود، باطل است بلکه بایستی لفظ ایجاب وقبول هر چند به صورت غیرعربی بر زبان جاری شود اعتبار عربی بودن لفظ در صورتی است که طرفین آشنایی به زبان عربی داشته باشندیا دسترسی به فردی داشته باشند که بتواند عقد نکاح را به زبان عربی جاری کند.گر چه وکیل گرفتن وی از سوی طرفین ازدواج شرعا واجب نیست.
بند دوم:اقسام نکاح
ازدواج بر دو نوع است:
1.دائم
2.موقت
در ازدواج دائم پایان رابطه زوجیت مشخص نمی‌شود امّا در ازدواج موقت  پایان آن معلوم شده است.
ازدواج دائم حقوق وتکالیفی را برای زن ومرد ایجاد می‌کند امّا در ازدواج موقت،تمامی حقوق وتکالیف توافقی است که در حین عقد می‌توانند به‌عنوان شرط ضمن عقد مقرر نمایند، جز مهر که در هر دو نوع ازدواج بر شوهر واجب می‌شود.
گفتار دوم-مفهوم تمکیندر این گفتار در قالب چند بند به بررسی مفهوم تمکین پرداخته می شود.
مفهوم تمکین خاص اطاعت از نیازهای غریزی مرد از طرف زن میباشد و مفهوم تمکین عام فرمانبرداری در تمام امور کلی زندگی میباشد و زن موظف به پیروی و اطاعت از شوهر است قانون هم اشاره کرده ریاست خانواده از خصائص مرد است .
بحثهایی که در مورد نفقه و مهریه و تمکین میباشد بلحاظ درگیر بودن این مفاهیم است یعنی اینکه زن بعد از عقد و با عقد نکاح به چه حقوقی میرسد و حقوق مرد چیست و اگر زن تمکین کند و یا نکند حقوق هر کدام چگونه است .در مقابل این سوالات باید گفت که بصورت مشخص در صورت وقوع عقد نکاح زن مالکیت مهریه را دارا میشود و بر اساس قانون هر دخل و تصرفی در آن میتواند بکند و بخاطر همین شرایط است که مردان جوان گاهاً بدرخواست همسرانشان به زندان هم میافتند .
اما نفقه حقیست که با تعریف اکثریت تعاریف حقوقی، در صورت عدم نشوز به زن تعلق میگیرد و این جمله یعنی صرف ادعای زن و در خواست زن او صاحب حق است و نیاز به اثبات اینکه به او نفقه تعلق میگیرد نیست و این امکان بواسطه رابطه زوجیت فراهم شده ، اما این مفهوم تعلق نفقه وابسته به تمکین کامل است یعنی تمکین عام و خاص بهمراه هم باید وقوع پیدا کند .لذا با تحقق تمکین عام و سرپیچی از تمکین خاص و یا بر عکس نفقه تعلق نمی گیرد و هر کدام از شرایط یاد شده معنای تمکین کامل را تداعی نمیکند و بنابر این حق نفقه زوجه ساقط میشود .در کل اثبات انفاق در صورتی که دلایل و شواهد مشخصی بر عدم تمکین زوجه نباشد با مرد است و همینطور زمانی که ادعای عدم تمکین وجود دارد مرد باید ادعای خود را با مدارک و شواهد و اسناد به اثبات برساند .
ما در شرایطی هم که زوجه حاضر به تمکین کامل بوده و زوج سرپیچی نماید هر چند تمکینی وجود ندارد بلحاظ وفای زوجه به حقوق قانونی مرد مستحق نفقه میباشد و باید توجه شود مفهوم نشوز و عدم تمکین دو مفهوم جدا هستند .بحث دیگر حق حبس برای زن است که طبق این قاعده حقوقی که در قانون نیز به آن اشاره شده مادام که مهریه زن به او تقدیم نشده او میتواند از تمکین خودداری کند و این عدم تمکین مسقط حق نفقه نیست .در شرح این قانون و قاعده فقهی قبلاً توضیح دادم ولی بصورت خلاصه طبق نظرات و آراء مطرح شده منظور از این عدم تمکین فقط محدود به تمکین خاص است و در موارد دیگر تمکین ،مثل خروج از منزل ملزم به اطاعت است .به این مفهوم که زنی که از حق حبس استفاده میکند فقط از تمکین خاص میتواند خودداری کند و اگر در بقیه امور سرپیچی کند حق نفقه نخواهد داشت .
تمکین عنوانی انتزاعی است که فقیهان از منابع دینی انتزاع کرده و خود موضوع دلیلی قرار نگرفته است. ادله ای که می تواند مستند این عنوان باشد به قرار زیر است:
1- ادله ای که بر قوّامیت و سرپرستی مردان دلالت دارد.
2- ادله ای که اطاعت از شوهر را بر زن لازم می کند، یا به ذکر حقوق شوهر پرداخته است.
3- ادله ای که جهاد زن را خوب شوهرداری معرفی می کند.
4- ادله ای که زن را به تمکین جنسی در برابر مرد فرمان می دهد.
5- ادله ای که خروج زن را منوط به اذن شوهر می داند.
ادله یاد شده بر مضامین فوق اجمالاً دلالت دارد و به تفصیل از حدود و مرزهای سرپرستی مردان و حقوقشان بر زن سخن نگفته است. بدین جهت میزان و معیار عرف خواهد بود. بنابراین تمکین که به معنای تن دادن به حقوق شوهر است، قلمروی بسته و ثابت نخواهد داشت. بلکه همان طور که در کلام حقوقدانان آمد، عرف و عادات و رسوم اجتماعی ملاک و معیار آن است و قانونگذار عرفی می تواند در هر دوره از زندگی، با حفظ کلیات به تدوین قانون یا تغییر و اصلاح قوانین گذشته بپردازد.
حقوقدانان مسلمان با تأثر از متون دینی، پژوهشهای روشنتری ارائه کرده اند. غالب آنان ارتباطی وثیق بین تمکین و عرف و آداب و رسوم اجتماعی قائل اند.در کتاب «حقوق خانواده» نوشته دکتر صفایی و امامی چنین آمده است:از جمله آثار ریاست مرد بر خانواده، تکلیف تمکین برای زن است. تمکین دارای یک معنی خاص و یک معنی عام است. تمکین به معنی خاص آن است که زن نزدیکی جنسی با شوهر به طور متعارف را بپذیرد و جز در مواردی که مانع موجهی داشته باشد از برقراری رابطه جنسی با او سر باز نزند.اما تمکین به معنای عام، آن است که زن وظایف خود را نسبت به شوهر انجام دهد و از او در حدود قانون و تعارف اطاعت کنید و ریاست شوهر را در خانواده بپذیرد. پس اگر شوهر توقعات نامشروع یا نامتعارفی از زن داشته باشد زن مکلف به اطاعت از او نیست. مثلاً اگر شوهر، زن را از ادای فرایض مذهبی باز دارد یا از زن بخواهد که اموالش را به او انتقال دهد، زن می تواند از اطاعت شوهر سر باز زند.
دکتر کاتوزیان با صراحت این نکته را بیان کرده است:
مفهوم تمکین نیز مانند ریاست شوهر، وابسته به رسوم اجتماعی و اخلاق عمومی است. تمکین در عرف حقوقی ما، دو معنی عام و خاص دارد: تمکین عام، به معنی قبول ریاست شوهر بر خانواده و محترم شمردن اراده او در تربیت فرزندان و اداره مالی و اخلاقی خانواده است. ولی، تمکین خاص ناظر به رابطه جنسی زن با شوهر و پاسخ دادن به خواسته های مشروع او است. در تمکین عام، معیار تمیزِ اموری که شوهر می تواند از زن انتظار داشته باشد، عرف است. داوری باید نوعی باشد و شوهر سختگیر و باریک بین حق ندارد انتظاری بیش از اندازه متعارف از زن داشته باشد. ولی، در این راه بایستی درجه تمدن و تحصیلات و سن و سایر خصوصیتهای زن و شوهر را نیز در نظر گرفت. به بیان دیگر، ضابطه تمکین، رفتار انسانی متعارف است که در آن شرایط خاص زندگی می کند و، از این لحاظ هر دو، جنبه نوعی و شخصی دارد.
برای مثال، مفهوم تمکین در باره روستایی بی آلایشی که با شوهر خود در مزرعه کار می کند با زنی که عهده دار مسؤولیت مهم اداری است و شوهر نیز به سیاست یا طبابت اشتغال دارد یکسان نیست. معنای همبستگی و خوشرویی و احترام متقابل و اطاعت در این دو رابطه، تفاوت فراوان دارد. رعایت این قضاوت، تبعیض در اجرای قانون نیست، لازمه احترام به عرف است که در این گونه امور از منابع حقوق به شمار می رود.
در مورد تمکین خاص نیز، عرف و اخلاق، داوری نهایی را به عهده دارد. لزوم تمکین به این معنی نیست که احساس زن به حساب نیاید. دادرسی در باره روابط عاطفی و انسانی دقیق تر از آن است که در قاعده و اصل بگنجد. زن در روابط زناشویی ماشین بهره برداری نیست. انسان است و باید با او چنان رفتار شود که شخصیت انسان اقتضا دارد. بنابراین، در این داوری نیز معیار تمیز تمکین، به معنایی که حقوق و اخلاق مقرر داشته است، جنبه نوعی و شخصی را با هم دارد و دادگاه باید به همه عوامل انسانی و عرفی توجه کند.
بند چهارم-مفهوم تمکین در فقهتبیینی روشنگر از تمکین و نشوز در کلام فقیهان به چشم نمی خورد. بلکه گاهی با مثال مقصود خود را ابراز داشته یا در قالب اماره و نشانه از آن سخن گفته اند.شیخ طوسی در مبسوط می گوید: «تمکین آن است که زن خود را کاملاً تمکین کند. آنگاه در قالب مثل گفته است:اگر زن تمکین کامل نداشت، مثل این که بگوید تسلیم تو هستم در خانه پدرم یا در خانه مادرم یا در شهر خاص نه شهرهای دیگر، استحقاق نفقه ندارد زیرا تمکین کامل حاصل نشده است .محقق در شرایع الاسلام فرموده است:تمکین کامل آن است که زن میان خود و شوهر حائلی قرار ندهد به طوری که در زمان یا مکانی خاص خود را به او بسپارد و از این رو اگر در زمانی خاص یا مکانی خاص تسلیم بود، تمکین حاصل نیست.در کلام دیگر فقیهان نیز تعریف تمکین از همین حد، تجاوز نکرده است.شیخ طوسی بدون آنکه نشوز را تعریف کند علایم گفتاری و رفتاری آن را از قبیل بدزبانی و به پا نخاستن در برابر شوهر را آورده است محقق در شرایع آن را خروج از طاعت معنا کرده و سپس امارات آن را بیان کرده است برخی گفته اند نشوز، خروج زن از خانه شوهر بدون اذن است.نمونه هایی که برای نشوز در کلام فقیهان دیده می شود نیز می تواند راهنمایی برای رسیدن به حقیقت آن باشد.برخی از فقیهان فتوا داده اند که اگر زن از همراهی شوهر در سفر سر باز زند ناشزه است .
برخی گفته اند مرد می تواند زن را از شیردادن بچه منع کند تا استمتاع بهتر و بیشتری داشته باشد اینها نمونه هایی از مصادیق تمکین ونشوز است.باید دانست که تمکین در ادله شرعی موضوع حکم قرار نگرفته است. یعنی در هیچ آیه و روایتی حکمی بر تمکین مترتب نشده، بلکه این واژه انتزاعی است، که فقیهان از ادله به دست آورده اند. لذا گاهی تسلیم یا امکان را به جای تمکین به کار می برند. اما نشوز ریشه قرآنی دارد و در دو آیه شرح شده است.
گفتار چهارم-مفهوم حسن معاشرتدر واقع در نظام حقوقی اسلام، معاشرت به معروف برای زوجین یک اصل حقوقی و یک حکم اخلاقی است که به نوعی عمل به تکلیف زوجین نسبت به یکدیگر است. به عبارت دیگر معروف ضابطه و ملاکی برای تعیین و تشخیص تکلیف است، زیرا بدون رعایت جنبه های اخلاقی نمی توان سعادت خانواده را تامین و تضمین نمود.
معاشرت به معروف مصادیق فراوانی داشته و شامل بسیاری از امور اخلاقی می گرددوبرای پرهیز از اطاله کلام تنها برخی از مصادیق آن ذکر خواهدشد. از جمله مصادیق حسن معاشرت (معاشرت به معروف) می توان از حسن خلق در روابط زناشویی، اکرام و احترام به زن، محبت میان زوجین و اظهار آن، پوشاندن عیوب همسر، عفو و گذشت، مدارا کردن زن وشوهر با یکدیگر، مشورت و تبادل نظر میان زوجین نام برد. نباید از نظر دور داشت که ملاک و معیار در حسن معاشرت، عرف و آداب و رسوم محل زندگی زن و حفظ شان اوست. البته عرفی که منطبق بر عقل سلیم بوده و با اهداف تشکیل خانواده مغایرت نداشته باشد.
در حقوق ایران معنای آیه 19 سوره نساء در ماده 1102 قانون مدنی در فصل مربوط به حقوق و تکالیف زوجین نسبت به یکدیگر وارد شده است. مطابق این ماده زن و شوهر مکلف به حسن معاشرت با یکدیگر هستند.
در واقع متعاقب ایجاد رابطه زوجیت بعد از وقوع صحیح نکاح، حقوق و تکالیف زوجین نسبت به یکدیگر برقرار می گردد. بر این اساس زوجین مکلف به حسن معاشرت با یکدیگر، معاضدت آنها در تشیید مبانی خانوادگی و همکاری و همیاری در تربیت اولاد می باشند. سکونت مشترک و رعایت تمایل جنسی همسر از لوازم حسن معاشرت تلقی می گردد ضمن آنکه وفاداری زوجین نسبت به یکدیگر از لوازم تشیید مبانی خانواده است. زن و شوهر در ضمن نکاح داوطلب شده اند که با هم به سر برند و در غم و شادی یکدیگر شریک باشند. همسری زن و مرد بدین معنی است که سلوکشان با هم با خوش رویی، مسالمت و مهربانی آمیخته باشد و از اعمالی که منجر به ایجاد کینه با غم و اندوه در دیگری است بپرهیزند.
به عقیده حقوقدانان منظور ماده فوق از حسن معاشرت زوجین با یکدیگر رعایت عرف، عادت و زمان و مکان می باشد. بنابراین زن و شوهر باید با خوشرویی و مسالمت با یکدیگر زیسته و بدون داد و فریاد و ناسزا و مجادله روزگار بگذرانند.
در قانون مدنی ایران (حسن معاشرت ) از سایر حقوق و تکالیفی که زوجین در برابر یکدیگر دارند جدا نیست. مواد قانونی 1104 ق. م (همکاری در تشیید مبانی خانواده)، 1105 (ریاست خانواده)، 1106 و 1107 پرداخت 1108) حق تصرف زوجه در دارایی های خود، با اینکه صراحتاٌ در معنای حسن معاشرت نیست، اما در تعیین مصادیق مفهوم حسن معاشرت موثر است. با توجه به مطالب ذکر شده می توان گفت در صورتی که زوجین با یکدیگر بد رفتاری و خشونت نکنند و موجب آزار، اذیت و عسر وحرج یکدیگر نشوند و به حسن خلق با یکدیگر رفتار داشته باشند با یکدیگر حسن معاشرت دارند. البته محدوده و مصادیق این حسن خلق نیز از نگاه حقوقدانان به مفهوم عرفی حواله شده، حسن سلوک مفهوم عرفی دارد و بر حسب زمان و مکان، آداب و رسوم اقوام و طوایف و خانواده ها فرق می کند، عادات و رسوم اجتماعی و درجه تمدن فرهنگ و نیز اخلاق مذهبی و رفتاری در میان هر قوم مفهوم خاصی از حسن معاشرت به وجود می آورد.
بنابراین مواردی چون بی توجهی به همسر و خانواده، عدم تامین مالی زوج، اعتیاد، مشاجره، توهین و تحقیر همسر و… از مواردی است که مطابق عرف جامعه سوء معاشرت نامیده می شود.
در تفکر اسلامی هر یک از زن و شوهر در قبال یکدیگر از حقوق متقابل و ویژه ای برخوردارند که از آن جمله می توان به حسن معاشرت اشاره داشت. از نظر قرآن کریم اساسی ترین اصل در رفتار و تعامل بین زوجین معاشرت به معروف است که صریحاً در آیه 19 سوره نساء تحت عنوان «و عاشرومن بالمعروف» بیان شده است. طبرسی در تفسیر این آیه می نویسد: «مقصود همزیستی مطابق با فرمان خداست که ادای حقوق زن می باشد. مانند حق بهره وری جنسی، پرداخت نفقه و سخن زیبا، معروف آن است که آزار جسمی و گفتاری به زن روا ندارد و در رویارویی با او گشاده رو باشد.همچنین آیه 228 سوره بقره به گونه ای صریح وظایف، حقوق و نحوه آداب و معاشرت متقابل مرد و زن در درون خانواده را برابر و همانند می شمارد و معیار آن را معروف می داند. به نوعی می توان گفت که آیات مربوط به حسن معاشرت به معروف، در صدد تاسیس یک اصل فقهی و حقوقی است که بر تمامی روابط زوجین سایه افکنده و ضابطه و ملاک در تعیین حقوق و تکالیف آنهاست.
همچنین سیره عملی وگفتاری اهل بیت (علیهم السلام) نیز بر این مطلب تاکید دارد. به عنوان مثال حضرت رسول (ص) در خصوص لزوم معاشرت به معروف در میان زوجین می فرمایند: «بهترین مردم در دین باوری کسانی هستند که با همسرانشان بهتر و انسانی تر رفتار کنند و من از همه شما به خانواده ام مهربانترم.
در وصیت حضرت علی (ع) به محمد بن حنیفه می خوانیم: «با بانوی خود، خوش صحبت باش چه درگفتار و چه در کردار همراه خوبی باش.»آرامش، مقام و موقعیتی است که انسان در پهنه هستی تمایل به دستیابی آن دارد و در شرع مقدس اسلام وظیفه خانواده زمینه سازی برای این هدف است. چه برای زن و چه برای مرد، زیرا الفت میان زن و شوهر موجب ایجاد رحمت در روابط حاکم بر آنها خواهد بود. تعبیر لتسکنوا الیها و جَعَل بینکم موده و رحمه در آیه 21 سوره روم نیز اشاره به همین مطلب دارد، در واقع می توان گفت حسن معاشرت میان زوجین زمانی حاصل می شود که زن و شوهر با مودت و رحمت موجب آرامش قلبی و سکون یکدیگر باشند. پس حسن معاشرت زوجین منحصر در چارچوبهای حقوقی و قانونی نبوده وضروری است زن و شوهر با یکدیگر تعامل روانی و رفتاری داشته و با دیده اغماض و بزرگواری برای یکدیگر حقوقی فراتر از موارد توصیه شده حقوقی در نظر بگیرند.
امروزه بی توجهی به ارزشهای اخلاقی و مصالح خانوادگی و نادیده گرفتن نیازهای عاطفی و توجه صرف به ابعاد مادی زندگی زمینه ساز نابسامانیهای خانوادگی و گسسته شدن بنیان بسیاری از خانواده هاست. بنابراین آموزش رموز رفتاری در خانواده و چگونگی برقراری ارتباط حسنه با همسر، توجه و احیای سنتهای حسنه مذهبی و ملی از جمله راهکارهایی است که برای نهادینه کردن اخلاقیات در خانواده ها ضروری است.
فصل سوم: شناسایی تعهدات غیر مالی زوجین و تعیین ضمانت اجراهای آن
تعهدات در نکاح به دو بخش مالی و غیر مالی تقسیم میشوند.1-حقوق و روابط مالی زوجین 2-حقوق و روابط غیر مالی زوجین .در واقع به طور کل حقوق در یک تقسیم بندی کلی،به دودسته مالی و غیر مالی تقسیم می شود.خانواده نیز به عنوان یک نهاد حقوقی،هر دو جنبه مالی و غیر مالی را واجد است.اما از آنجا که ،خانواده خود یک قرارداد غیر مالی است.بررسی حقوق و روابط غیر مالی همسران، در آن بسیار حائز اهمیت است.حقوق غیرمالی زوجین، یا مشترک میان آن دو است و یا مانند حقوق ناشی از ریاست مرد درخانواده،مخصوص یکی از زوجین است.در هر صورت حقوق غیر مالی خانواده،از آنجا که وابستگی شدیدی به عرف و اخلاق دارد، در طول زمان،همیشه دستخوش تغییرات زیادی بوده است و نظرات فقها و اندیشمندان هم،از عرف و نگرش غالب مردم زمان آنها، بی تاثیر نبوده است.
مبحث اول:شناسایی تعهدات غیر مالی زوج
ارزش خانواده بیش از هر چیز بر پایه مودت و دوستی بین اعضای آن، بخصوص زن و شوهر استوار است و اگر این جریان بر اساس دوستی و تفاهم و بر کنار از خودخواهی ها ادامه یابد، به آرامش و سکون در کنار یکدیگر و در نهایت به کمال انسانی مورد نظر خواهد رسید. آنچه که در خوشبختی و سعادت خانواده بیش از هر چیز مؤثر است، اخلاق و برخورد صحیح و اصولی زوجین است که با صفا و صمیمیت و وفاداری، اشتراک مساعی، گذشت و فداکاری در حق یکدیگر، زندگی را رونق بخشیده به آن جلوه و صفا می دهند. لذا زن و مرد قبل از آنکه به فکر قانون و ضمانت اجرای آن باشند، باید به فکر اخلاق و صفای درون خود باشند.
گفتار اول: قسم و احکام آن
مراد از قسم، بخش کردن شب ها بین زوجات است. نظر مشهور فقها بر این است که زوج موظف است حق قسم را نسبت به همسر یا همسرانش رعایت کند که در اصطلاح حق مضاجعه و یا حق مبیت هم می گویند.
شهید ثانی می فرماید: « برای هریک از زوجین نسبت به دیگری حقی است، برای زن همانگونه حق است که برای مرد است و منظور از مشابهت حقوق شباهت اصل حقوق به یکدیگر است نه کیفیت آن، زیرا کیفیت حقوق زن و مرد با هم فرق دارد.
به نظر مشهور در آغاز زندگی، قسمت کردن شب ها میان همسران واجب است، زیرا با عقد تمکین و نفقه و قسمت بر شوهر واجب می شود. دلایل مشهور عبارتند از:
1-امر به معاشرت نیک؛« فعاشروهنّ بالمعروف». درآیه شریفه امر، دلالت بر تکرار دارد و چون تکرار در همه زمانها ممکن نیست، پس معاشرت نیک واجب است؛ بنابر آنچـه قسمت اقتضا می کند زوجه می تواند حق قسم خود را ببخشد و یا به شوهر خود درصورت تراضی بفروشد. چنانچه امام صادق (ع) می فرمایند: « اگر زنی راضی باشد و مرد این حق را از او خریداری کند، ایرادی ندارد».
تأسّـی به پیامبـراعظـم (ص): ایشان حتـی در زمان بیماری به منزل زنـان خـود برده می شدند. اطلاق فرمایش امام صادق (ع): « اگر مردی متأهل با زن دیگری که باکره است ازدواج کند، باید بعد از سه روز بودن با زن جدید، اوقات خود را تقسیم کند».
قانون مدنی تصریح به تکلیف مزبور ننموده است و از افراد حسن معاشرت شوهر نسبت به زن دانسته و اکتفا به ماده (1103) کرده است. چنانچه گذشت، حسن معاشرت زن و مرد با یکدیگر تابع عرف و عادت زمان و مکان با در نظر گرفتن وضعیت آنان می باشد، لذا آزاد بودن مرد در شب ها و یا گذراندن او هرشب نزد زن، تابع عرف و عادت محلی می باشد که در آن زیست می نماید، همچنان که هرگاه عرف و عادت زمان و مکان آن است که شوهر در اتاق زن شب را بگذراند، باید در اتاق او باشد و هـرگاه عرف اقتضاء نماید که هریک از زن وشوهر دراتاق جداگانه بخوابد، کافیست که مرد در منزل زن شب را بگذراند، اگرچه در اتاق دیگر بخوابد.
2-ریاست خانواده
 در اسلام ریاست خانواده بر عهده مرد است و این مبتنی برآیه «34» سوره نساء می باشد. بین فقها و مفسران در مورد آیة مذکور اختلاف نظر وجود دارد؛ عده ای با توجه به ادامه آیه، آن را به روابط زن و مرد در خانواده اختصاص داده اند و وظایف و اختیارات خاصی را برای مردان در این خصوص برشمرده اند.
گروهی به عموم الفاظ بکار برده شده در آیه استناد کرده، آن را مختص رابطه زن و شوهر نمی دانند، بلکه برای کل مردان در جامعه بشری صفت « قوام بودن را لحاظ کرده و امتیازات و حقوق ویژه ای را برای مردان نسبت به زنان شمرده اند».
یکی از مفسران قرآن در ذیل آیه فوق می نوسید: « زن در اداره امور فردی و کارهای خود استقلال دارد و اگر در چنین اموری به هر کار معروف و منکری که دوست داشت و دلش می خواست دست زد، مرد هیچ حقی ندارد که با او معاوضه کند. پس معنای قیمومیت به زوجه اش این نیست که زن در مالکیت خود اداره و حق تصرف ندارد، یا در حفظ حقوق فردی و اجتماعی خود و دفاع از آنها استقلال ندارد و نمی تواند به مقدمات لازم برای دستیابی به آن حقوق توسل جوید، بلکه آیه مذکور در واقع جایگاه مـردان را در حیات بشری و زندگی مشترک نسبت به زن مشخص می کند، نه سلطه و ولایت مرد برابر زن و یا ناتوانی و عدم استقلال زن را ».
یکی از نویسندان در مورد آیه شریفه اضهار می دارد: عبارت قرآن که فرموده است« بما فضّل الله بعضهم علی بعض» و نفرموده « بما فضّل الله الرجال علی النّساء »، ناظر بر این است که بعضی بر بعضی برتری دارند و نگفته است مردان بر زنان، چون خواسته بگوید مرد بر زن برتری هایی دارد و زن نیز بر مرد برتری هایی، و لازمه این دو برتری حکومت مرد است بر زن ». « به مرد بنا بر فضیلت هایش مزایایی داده شده است که بر طبق آن به درد حکومت داخل خانواده می خورد و به زن بنا بر فضیلت هایش مزایایی داده شده است که به موجب آن، شایسته اداره داخل خانواده است.
«قوّام» به کسی گفته می شود که تدبیر و اصلاح دیگری را به عهده دارد. شرط سرپرستی و مدیریت، لیاقت تأمین و اداره زندگی است و به این جهت، مردان نه تنها در امور خانواده، بلکه در امور اجتماعی، قضاوت و جنگ نیز بر زنان مقدمند، « بما فضّل الله … و بما أنفقوا »، و به این جهت نفرمود: «قوّامون علی أزواجهم» ؛ چراکه مسئله زوجیت مخصوص زناشوئی است و خدا این برتری را مخصوص خانه قرار نداده است، گرچه برخی زنان در توان بدنی یا درآمد مالی برترند، ولی در قانون و برنامه، باید عموم را مراعات کرد و نه موارد نادر را.
گفتار دوم : ریاست مرد بر خانواده
ایجاد نظم در هر جمعیت منوط بر این است که مقامی بر آن حکومت کند، خانواده نیز از این قاعده مستثنی نیست و دوام آن، جز با تعیین مدیر و مسئول ویژه، امکان ندارد. از نظر احترام به حقوق فردی، برابری زن و مرد عادلانه تر به نظر می رسد، و به همین دلیل ممکن است ادعا شود که خانواده باید بطور مشترک اداره شود و نظام آن بر مبنای توافق زن و شوهر قرار گیرد. ولی، زندگی اجتماعی در هر گروه نیازمندی های خاص دارد که برای رفع آنها ناچار بایستی آزادی های فردی را محدود نمود.
اگر بنا شود که زن و مرد در تنظیم امور خانواده ارزش مساوی داشته باشد، معلوم نیست اختلاف سلیقه ها را در کجا باید حل کرد؟
پرسشی که در اینجا مطرح می شود این است که چرا در این جامعـه کوچک ( کانون خانواده) ریاست همیشه با مرد است و زن حقّی در این مورد ندارد؟
در پاسخ می توان گفت: مرد، چه از نظر قوای جسمانی و چه از نظر احاطه بر امور اجتماعی، نوعاً صلاحیت بیشتری برای عهده دار شدن این مسئولیت دارد. هرچند که در پاره ای از خانواده ها شایستگی زن به مراتب بیشتر از مرد می باشد، اما حکم قانون، ناظر به عموم و متکی به غالب است. به هرحال ماده (1105) ق.م به این موضوع اشاره کرده است و به موجب ماده (1104)، زن معاون و یاور او در تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد می باشد.
با این وجود، باید اعتراف نمود که تا یاری و همراهی و تحمل سختی ها و گذشت های زن در کانون خانواده نباشد، این ریاست مرد به عنوان هدایت و پشتیبانی اعضای خانواده و همچنین تأمین نیازهای آنها، به نحو احسن انجام نخواهد شد.
فلذا، مقصود ازریاست شوهر اینست که تصمیم گیری نهایی درامورخانواده و مراعات مصالح آن بعهده شوهر است. و آن، مقامی است که برای مصلحت خانواده به مرد داده شده است.
بند اول: بررسی ریاست مرد از منظر قرآن
قرآن مجید به عنوان وحی الهی و کتاب آسمانی، مهم ترین منبع نقلی برای استفاده از احکام شرعی محسوب می شود و به جهت قطعی بودن صدور آن، در صورت وضوح دلالت یا اثبات دلالت آیاتش در استنباط احکام شرع مقدس، کارایی قاطع وموثری خواهد داشت.در این مجال، سه آیه را برای اثبات ریاست مرد به اختصار به بحث گذاشته می شود:1-آیه 34 سوره نساء که ذکر آن گذشت.
نکته قابل توجه در آیه اینست که خداوند دو سبب برای قوامیت مردان ذکر می کند:الف- برخی به سبب بعضی فزونی ها که خداوند برای برخی نسبت به برخی دیگر مقرر داشته است، که بیانگر« سبب فطری» و « خدادادی» است یعنی مرد بدان جهت که از صلاحیت فکر و اندیشه معاش زیادتر و نیروی بدنی بیشتری برخوردار گشته، به این مسئولیت برگزیده شده و چنین امری در راستای دادگری، حکمت اندیشی و رعایت مصالح است. آیه نیز با تعبیری حکیمانه نشان می دهد که برتری و فزونی متقابل است و اختصاص به مردان ندارد، بلکه زنان نیز در برخی جهات برتری یافته اند.
از سوی دیگر قرآن مجید می فرماید:. چیزی را که خداوند به آن بعضی از شما را بر بعضی دیگر برتری بخشیده، آرزو نکنید.
ب- و به خاطر انفاق هایی که از اموالشان ( درمــورد زنان) می کنند.
این تعلیل نشانگر سبب کسبی و اجتماعی قوامیت مردان بر زنان خویش است، زیرا با اینکه ازدواج و فوائد مترتب برآن، مشترک میان زن و مرد است، اما مرد به جهت توانائی و قدرت بدنی به امر شریعت الهی، مکلف به تامین معاش و تهیه مخارج زندگی شده و زن از این وظیفه معاف گشته و به تبع آن حق ریاست و نظارت به مرد واگذار گردیده است.
2-آیه 228 سوره بقره که نویسندگان تفسیر نمونه در توضیح این آیه آورده اند: در آیه مزبور بعد از ذکر مسئله طلاق و عده زن، موضوع احترام متقابل زن و مرد را بالاتر می برد و به حقوق شخصی و اجتماعی می کشاند و می گوید: همانطور که حقوقی برای مرد وضع شده تا زن رعایت آن را به عهده بگیرد، همچنین زن حقوق مختلفی بر مرد دارد که او نیز موظف است آنها را رعایت کند … و به همان اندازه که زنان وظایفی دارند، حقوقی هم بر آنها قرار داده شده است، و از تساوی این حقوق با آن وظایف، اجرای عدالت در حق آنان عملی می گردد.
نویسندگان این تفسیر معتقدند که قسمت آخر آیه متمم جمله قبل است که می گفت: قانون عدالت درحق زن همانند مرد جاری است، ولی این به معنای مساوی بودن و تشابه در حقوق و وظایف نیست، زیرا با درنظرگرفتن اختلافات دامنه دار میان نیروهای جسمی و روحی زن و مرد روشن می شود که زن باید وظیفه حساس مادری و پرورش نسلهای برومند اجتماع را به عهده داشته باشد و وظایف اجتماعی که نیاز به نیروهای فکری داشته و از احساسات و تأثیر عاطفه به دور است، مانند حکومت، قضاوت، سرپرستی خانواده به عهده مرد قرار گیرد و مرد در این مرتبه، مرحله عالی تری داشته باشد و صاحب مرتبه باشد. این برداشت از آیـه شریفه، به نظر دارای وجاهت و اعتبار است، همچنان که برخی از مفسران از جمله زمخشری، مرحوم طبرسی و مرحوم مقدس اردبیلی درجه مذکور در آیه را به برتری و ریاست مرد تفسیر کرده اند.
بند دوم: بررسی ریاست مرد از منظر روایات
1-عن ابی عبدالله (ع)، قال؛ از خوشبختی مرد آن است که سرپرست خانواده اش باشد.
2-رسول اکرم (ص) می فرمایند:
همه شما راعی هستید و تمامتان نسبت به رعیت خود مسئولیت دارید، امام راعی جامعه است و نسبت به آنان مسئول است، مرد نسبت به اهل و عیال خود راعـی است و نسبت به آنان مسئول است و زن مسؤل امور منزل و فرزندان است و هرکس به اندازه ریاستى که دارد مسؤل و به انجام وظایفى که خداوند به عهده‏اش گذاشته، موظّف است.
3-و عنـه (ع)، قال
“خدا بیامرزد مردی را که رابطه اش با همسرش نیکو باشد، چراکه خدا زن را بدست مرد سپرده و
او را قیّم زن قرار داده است.”
بند سوم: بررسی ریاست مرد از منظر فقها
یکی از نویسندگان ریاست شوهر را امری مسلّم دانسته است. ایشان به بحث از حقوق متقابل شوهر و بانو پرداخته و روایات را به اختصار آورده است که از مباحث مطرح شده توسط ایشان تلویحاً ریاست شوهر استفاده می شود. ایشان می نویسد: « هریک از زوجین بر دیگری حقی دارد که واجب است صاحب حق، آن حق را به پا دارد و (البته) بعضی حقوق غیرالزامی است و انجام آن مستحب است. دلایل این امر عبارتند از: کتاب، سنت، اجماع؛ اگر چه حق شوهر بر بانو به مراتب بیشتر است».
یکی از فقهای معاصر نیز در این باره معتقدند: « هر یک از بانو و شوهر بر دیگری حقی دارد که باید آن حقش را بجا آورد، اگرچه حق شوهر بیشتر است. از حقوق شوهر بر بانو آن است که بانو شوهر را اطاعت کرده، نافرمانی نکند و بدون اجازه او از منزل خارج نشود.
بند چهارم: شرایط ریاست مرد بر خانواده
احراز و تصدی ریاست برخانواده مستلزم برخورداری از اوصاف و شرایطی است که فقدان آنها مرد را از این مسئولیت خطیر بی بهره می سازد. از آنجا که شناخت کامل ریاست مرد، و مطالعه گستره آن بی نیاز از این شرائط نیست، اکنون به بررسی شرائط مزبور پرداخته می شود:
اهلیت:
ریاست به عنوان آمیزه ای از حق و تکلیف، مجموعه ای از اختیارات و وظایف مستلزم انجام پاره ای اعمال و تصرفات است که برای آنها وجود اراده صحیح و شایستگی کامل، یا به عبارتی داشتن اهلیت شرط است. اهلیت به معنای سزاواری و شایستگی، در علم حقوق عبارت است از صلاحیت قانونی شخص برای داراشدن و اجرای حق.
نویسندگان حقوق مدنی اهلیت را در دو قسمت مطرح ساخته اند:
الف- اهلیت داراشدن حق:
استعدادی که به موجب آن شخص از حقوق خصوصی بهره مند شده و می تواند صاحب حق و تکلیف گردد. از این اهلیت، اهلیت استحقاق یا تمتع نیز تعبیر می شود. مبنای این اهلیت، انسان بودن است؛ یعنی همین که وجود و شخصیت انسان شکل گرفت، از توانایی دارا شدن حق و تکلیف بهره مند می گردد.
ب- اهلیت اجرای حق
صلاحیتی است که شخص به حکم قانون برای اجرا و کاربرد حق خویش می یابد. این اهلیت را، اهلیت تصرف و استیفا می نامند، و فاقدین آن را محجور می خوانند. مبنای اهلیت استیفا، داشتن درک و تمییز است، زیرا اراده انشایی که برای اعمال و تصرفات حقوقی لازم می باشد، تنها در اشخاص دارای تمییز وجود دارد.
باید دانست که محور بحث ما نیز در اهلیت به عنوان شرط برخوردار از ریاست بر خانواده، اهلیت اجرای حق است. از آنجا که هر انسانی، واجد اهلیت دارا شدن حق فرض می شود و لذا در موردش اصل را بر وجود داشتن آن نهاده اند ( اطلاق ماده 956 ق.م)، درحالیکه در مورد اهلیت استیفا اصل بر عدم آن است ( مفهوم ماده 1210 ق.م) و اثبات آن نیاز به دلیل دارد.
2-توانایی و صلاحیت اخلاقی :
مرد برای تصدی ریاست خانواده ضمن برخورداری از اهلیت و رشد لازم، باید توانائی بدنی و لیاقت و شایستگی اخلاقی برای عهده دار شدن این مسئولیت را دارا باشد، زیرا بدیهی است که صرف بلوغ جسمانی و داشتن عقل معاش به هیچ وجه نمی تواند برای احراز این موقعیت مهم و حساس کافی دانسته شود.
ریاست بر خانواده چنانچه بیان شد، مسئولیتی است آمیخته به اختیارات مهم و تکالیف سنگین، که بطور قطع بر عهده مردانی که فاقد توان و نیروی لازم برای تصدی آن و انجام وظایف مربوط به آن می باشند، قرار نمی گیرند. پاره ای از فقها در مورد ولایت و سرپرستی پدر برفرزندان، قدرت را مورد عنایت قرار داده وگفته اند: هرگاه بیماری شدید و ناخوشی های سخت شخص را از تشخیص مصلحت و فراهم ساختن نفقه افراد تحت سرپرستی اش ناتوان سازد، ولایت او زائل می شود.
صلاحیت و شایستگی اخلاقی: مرد حتی اگر در سطح بالایی از عقل و رشد قرار داشته باشد و از توانائی و قدرت مناسب برای اداره خانواده برخوردار باشد، تنها زمانی شایسته ریاست بر خانواده می شود که استعدادها و نیروهای خدادادیش را در جهت خدمت به همسر و فرزندان و رفع نیازهای آنان بکار گیرد و در رعایت مصلحت خانواده اهتمام ورزد، چه اینکه جوهره ریاست در خانواده چیزی غیر از این نیست. در واقع کسی که خود از عهده داری ریاست و احکام آن طفره می رود، سزاوار نیست که قانونگذار چنیـن مسئولیتـی مهـم را بـه وی تحمیل کنـد، چـرا که واگذاری سـرپرستـی خانـواده به این قبیـل افراد، مصداق سپردن امانت و مسئولیت به نااهلان است و گذشته از سرزنش عقل، مورد انکار شریعت می باشد: ؛ خداوند به شما فرمان می دهد که امانتها را به صاحبانشان واگذار کنید.
بند پنجم: آثار ریاست شوهر بر خانواده
ریاست شوهر برخانواده در حقوق ما دارای آثار و نتایجی است که فهرست وار بیان می گردد:1- زن حق دارد نام خانوادگی شوهر را با موافقت وی به کار برد.
2-بر اساس ماده 1005 ق.م اقامتگاه زن اصولاً همان اقامتگاه شوهر است.
3- ولایت قهری پدر نسبت به اطفال:
ولایت و حضانت متفاوت هستند. اگر در بحث حضانت، حضانت طفل به مادر داده می شود به منزله ولایت مادر بر کودک نیست. ولایت پدر در جای خود محفوظ است و حضانت و تعهدات مادی کودک به مادر داده می شود.
4- انتخاب محل سکونت: حق سکنی با مرد است مگر اینکه زن در حین ازدواج با مرد شرط کرده باشد که حق سکونت با او باشد، به معنای آنکه زن در حوزه اسکان شوهر حق سکونت دارد. اما اگر زن حق سکونت را از شوهرش به صورت عام بگیرد در آن صورت حق دارد تا هر کجا که بخواهد سکنی گزیند.
5-منع زوجه از اشتغال به شغلی منافی با حیثیت و شئون خانوادگی از سوی زوج : البته عکس این قضیه برای زن نیز صادق است.
6- حق طلاق: طبق ماده 1133 ق.م مرد می تواند هر وقت بخواهد زن خود را طلاق بدهد. امروزه بسیاری از طلاق ها به در خواست زن است که در این صورت دیگر اجرت المثل به زن تعلق نمی گیرد، اما اگر مرد در خواست طلاق بدهد باید مهریه، اجرت المثل و نفقه ایام عده را نیز بپردازد.
مبحث دوم: تعهدات غیر مالی زوجه و تعیین ضمانت اجراهای آن
تعهدات زیادی برای زوج و زوجه در قید شده که گاهی زن و شوهر بدون اطلاع از مفاد آن‌ خود را پایبند این تعهدات کرده و در برخی موارد نیز آگاهانه یا ناآگاهانه و حتی بدون مطالعه هر یک از طرفین همه شرایط قید شده در سند ازدواج را می‌پذیرند و ذیل این تعهدات را امضاء می‌کنند.
حداقل و اولین سطح تعهد همان تکالیف و وظایفی است که در عقدنامه ازدواج آمده است. زن و مرد آن را امضا و پایبندی خودشان را به آن اعلام می کنند. اما سطح بالاتر تعهد، تکالیف نانوشته ای است که با توجه به میزان رشد و تکامل افراد، در زندگی مشترک بروز می یابد، زن و شوهر در این سطح وظایفی را برای خودشان فرض و واجب می دانند.
گفتار اول: تمکین و تعریف آن
واژه تمکین در فقه به دو معنای عام و خاص بکار رفته است. معنای عام تمکین همان پذیرش مسئولیت شوهر در اداره نهاد خانواده است، خواه به عنوان ریاست خانواده، یا به عنوان مسئول و سرپرست خانه بر حسب اختلاف مبانی که در باب قیمومت شوهر بر زن وجود دارد.
تمکین خاص، معنای مبهم و پیچیده‌ای نداشته، بدین جهت فقها در تعریف آن اختلاف ندارند. یکی از فقها معتقد است:
«تمکین برداشت موانع بین زن و شوهر است (برای برقراری ارتباط) به نحوی که از جهت زمان و مکان محدویتی وجود نداشته باشد».
یکی از فقهای معاصر نیز در تعریف تمکین می‎نویسد: «حالت آمادگی (زن) برای استمتاع در صورت تقاضای شوهر».
البته عدم محدویت زمانی شامل عذرهای شرعی و ضرورت‌های عرفی نخواهد شد. اجماع فقها عذرهای یاد شده را در زمان و مکان خاصی خارج از موارد وجوب تمکین می‎دانند. در واقع تمکین خاص، ایجاد شرایطی برای رفع نیازهای جنسی در هر موقعیت ممکن و متعارف است. نویسندگان علم حقوق نیز به هر دو مبنای تمکین اشاره کرده‌اند، تمکین عام همان قبول ریاست شوهر بر خانواده و محترم شمردن اراده وی در اداره خانواده است، ولی تمکین خاص ناظر به رابطه جنسی زن با شوهر و پاسخ دادن به خواسته‎های مشروع وی در این زمینه می‌باشد. از این رو لزوم تمکین امر مطلقی نیست، بلکه باید در حد مشروع باشد که داوری آن بر حسب زمان و مکان, بر عهده عرف و اخلاق است. لذا خواسته‎های شوهر اگر غیر اخلاقی و غیر متعارف باشد، مشروع نخواهد بود.
بند اول: تمکین عام
قانون مدنی در فصل هشتم با عنوان حقوق و تکالیف زوجین نسبت به یکدیگر، مواردی از تمکین عام زوجین و ضمانت اجرای آن را بیان نموده است . به طور کلی تمکین عام عبارت است از حسن معاشرت زن با شوهر خود و اطاعت از او در امور زناشویی، معاضدت در تشیید مبانی خانواده و تربیت فرزند، وفاداری، پذیرش ریاست شوهر بر خانواده در حدود قانون و عرف . به علاوه سکونت زن در منزل شوهر و عدم اشتغال به شغل منافی مصالح خانوادگی شوهر نیز از دیگر موارد تمکین عام محسوب می شود. در واقع مفهوم تمکین عام فرمانبرداری در تمام امور کلی زندگی می باشد و زن موظف به پیروی و اطاعت از شوهر است قانون هم اشاره کرده ریاست خانواده از خصائص مرد است.
بند دوم:تمکین خاص
بر اساس شرع و مطابق ماده 1102 تا 1107 ق.م. بعد از اجرای صیغه عقد، به عهده زوجین در مقابل یکدیگر حقوق و تکالیفی قرار می‌گیرد. شارع مقدس، این حقوق و تکالیف را بر اساس طبیعت و فطرت آنها و بر اساس خصلت‌ها و توانمندی‌های روحی و جسمی آن‎ها, به طور مساوی (نه مشابه) تقسیم نموده است. نهاد خانواده مانند هر تشکل دیگر نیاز به تقسیم کار بین اعضای آن تشکل دارد. این نهاد که از دو نفر تشکیل شده، برخی امور بر عهده مرد و برخی امور دیگر بر عهده زن گذاشته شده است. به جهت آنکه پرداخت نفقه و تامین نیازهای اقتصادی خانواده از تعهدات شوهر می‌باشد، لذا علی القاعده در زمره حقوق زن قرار می‌گیرد (ماده 1106 ق.م.). اطاعت از شوهر به معنی پذیرش ریاست وی بر خانواده از تکالیف زوجه است که آن در زمره حقوق شوهر می‌باشد (ماده 1105 ق.م.). برخی از امور نیز از تعهدات مشترک زوجین است، از جمله «حسن معاشرت» که در ماده 1103 ق.م. به آن اشاره شده است: «زن و شوهر مکلف به حسن معاشرت با یکدیگرند». همچنین در ماده 1104 ق.م. به یک مورد دیگر اشاره شده: «زوجین باید در تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد خود به یکدیگر معاضدت نمایند».
گفتار دوم:ضمانت های اجرایی تخلف از وظیفه تمکین
ضمانت های اجرایی تخلف از وظیفه تمکین زوجه در قبال مرد متعدد می‌باشند و برخی از آنها در قانون مدنی و رویه عملی دادگاه‌ها معمول می‌باشد و به تعدادی از آنها در فقه اشاره شده و به صراحت در قانون نیامده است.
ضمانت اجرایی حقوقی در ناحیه زوجه در دو عنوان عدم استحقاق نفقه و امکان طرح دعوای الزام به تمکین خلاصه می‌شود.
الف- عدم استحقاق نفقه
وفق ماده ۱۱۰۸ق.م، تنها ضمانت اجرایی موثر برای تخلف از وظیفه تمکین زوجه در قبال زوج، عدم استحقاق وی نسبت به نفقه عنوان شده است. این ماده مقرر می‌دارد : ((چنانچه زن از وظایف زوجیت امتناع کند، مستحق نفقه نخواهد بود. البته باید دانست در مواردی که زوجه در عدم تمکین عذر موجه دارد، استحقاق نفقه را از دست نمی‌دهد. این موارد، مورد استفاده از حق حبس (موضوع ماده ۱۰۸۵ ق.م)، بیماری واگیر دار شوهر( موضوع ۱۱۲۷ ق.م) یا بیماری زوجه و خصوصاً در ایام وضع حمل (مستنبط از ماده ۱۱۰۸ق.م)، اختیار مسکن جداگانه بنا به حکم دادگاه در صورت اثبات خوف ضرر مالی و یا جانی و یا آبرویی برای زوجه (موضوع ماده ۱۱۱۵ ق.م) و در نهایت سفر زوجه می‏باشند. سئوالی که مطرح می شود این است که آیا شوهر می‌تواند بنا به تشخیص خود امر پرداخت نفقه را به دلیل عدم تمکین زوجه متوقف سازد یا عدم استحقاق زوجه باید به دنبال حکم دادگاه مبنی بر احراز نشوز باشد؟
در این مسئله قانونگذار تکلیف را مشخص نگرده است ولی به نظر می‌رسد با توجه به اینکه تمکین و پرداخت نفقه اموری مستمر می‌باشند، هر روز که تمکین صورت نگیرد، زوجه استحقاق نفقه همان روز را از دست می‌دهد ولی تمکین دوباره زوجه او را مستحق نفقه روز بعد خواهد نمود. همچنین است اگر نشوز زوجه قبلاً در دادگاه به اثبات رسیده باشد و به همین دلیل زوجه استحقاق نفقه را از دست داده باشد، با تمکین بعدی مستحق نفقه خواهد شد. در حقیقت، حکم دادگاه مبنی بر عدم استحقاق نفقه، دایر مدار یک واقعیت خارجی تحت عنوان عدم تمکین می‌باشد یعنی دادگاه با احراز نشوز زوجه، جعل حق نمی‌کند بلکه کشف از عدم استحقاق زوجه در مدتی که ناشزه بوده، می‌نماید لذا با برطرف شدن نشوز، استحقاق زوجه نسبت به نفقه عود می‌نماید.
ب- دعوای الزام به تمکین
یکی از ضمانت های اجرایی عدم تمکین، امکان طرح دعوای الزام به تمکین است. با اینکه تنها ضمانت اجرایی صریح قانون مدنی همان عدم استحقاق نفقه است، معذالک، رویه عملی دادگاه‌ها چنین استوار شده است که دعوای الزام به تمکین را می پذیرند و زوجه را محکوم به تمکین می‌نمایند. استدلال محاکم در پذیرش این دعوی این است که خود را مرجع عام همه اقسام تظلمات تلقی نموده و در جایی که زوجه تکالیف قانونی‌اش در قبال شوهر را انجام نمی‌دهد، این دعوی را نیز به نوعی دادخواهی شوهر تلقی کرده، رسیدگی به این مورد را نیز در چهارچوب وظایف خود می‌دانند.
عده‌ای در مخالفت با امکان طرح این دعوی معتقد شده‌اند، دعوی الزام زوجه غیر متمکنه از ادای وظایف زوجیت، قابل طرح در دادگاه نیست ؛ زیرا طبق اصول کلی حقوقی فقط به دعاوی رسیدگی می‌شود که دادگاه‌ها بتوانند نسبت به آنها اجرائیه صادر نمایند و مدعی علیه را ملزم به اجرای عمل مورد تعهد نمایند و چنانچه خواسته مالی باشد، در صورت تخلف و امتناع محکوم علیه از انجام محکوم به بنا به درخواست محکوم له، تقاضای اجرای اجرائیه و چنانچه محکوم به مالی باشد، آنرا مطابق مقررات اجرایی از اموال محکوم علیه استیفا و تعهدات او را به خرج او به وسیله دیگری در صورت امکان انجام دهند. این در حالی است که اصدار حکم به الزام به تمکین فاقد چنین جنبه‌ای است و لذا الزام زوجه به تمکین قابل طرح در دادگستری نمی‌باشد.
به هر حال، اگر تعهد زوجه به تمکین را یک نوع تعهد به فعل بدانیم، نمی‌توان در صورت عدم تمکین ضمانت اجرای تعهدات به فعل را قابل اعمال نمود زیرا همانطور که گفته شده الزام زوجه به تمکین غیر ممکن است، انجام فعل تمکین را توسط زن دیگری به هزینه زوجه متعهد به تمکین نیز منع اخلاقی دارد .
در مورد عدم امکان الزام زوجه به تمکین، عده ای اجرای این حکم را خلاف شان و منزلت انسانی دانسته و موجب جریحه دار نمودن احساسات عمومی تلقی نموده اند.
ج- اجازه ازدواج دوم
رویه عملی برخی از دادگاه ها در مواردی که امکان الزام زوجه غیر متمکنه از وظایف زوجیت موجود نمی‌باشد، اجازه ازدواج دوم به مرد است. این ضمانت اجرا بر این فرض نهاده شده است که اساساً ازدواج دوم مرد نیاز به اذن دادگاه داشته باشد والا چنانچه معتقد شویم تحصیل اجازه قبلی از دادگاه لازم نیست، این ضمانت اجرا نیز در حقیقت ضمانت اجرای واقعی نخواهد بود. حال ببینیم آیا اجازه ازدواج دوم در وضعیتی که زوجه نه با بذل مهریه تقاضای طلاق خلع می‌نماید و نه عسر و حرج وی در ادامه زندگی با شوهر به اثبات رسیده ولی با این حال بدون عذر موجه نسبت به حضور در زندگی مشترک استنکاف می ورزد، راه حل مناسب محسوب می‌شود یا خیر؟ خلاصه اینکه آیا می‌توان اجازه ازدواج مجدد را تنها راه خروج از بحران دانست؟
بر فرض که این امر یک راه حل حقوقی تلقی گردد، ولی تجربه نشان داده است که اگر مرد مبادرت به ازدواج مجدد نماید، زوجه غیر متمکنه از ادای وظایف زوجیت، سریعاً به زندگی مشترک بر می‌گردد و مشکل مرد دو چندان می‌شود. مردی که حتماً توان اداره زندگی یک زن را نداشته که موجب شده زن وی ناشزه شود حال مواجه با یک وضعیت ناخواسته بدتر می‌شود. از طرف دیگر ممکن است مرد تمایلی به ازدواج مجدد نداشته باشد و یا به جهت تعلق خاطر به همان همسر غیر متمکنه، به دلایلی مثل دارابودن فرزند، یا پیوندهای عمیق عاطفی، حاضر به ازدواج با غیر آن زن نباشد. لذا باید معتقد شد اجازه ازدواج دوم و یا اختیار همسر دوم عملاً راه حل مناسبی نمی‌تواند باشد.
د- عدم استحقاق اجرت المثل و نحله از ناحیه زوجه
یکی از ضمانت اجرای های موثر برای الزام زوجه به تمکین، عدم استحقاق دریافت اجره‌المثل است زیرا شرط دریافت اجره‌المثل و نحله، عدم خطای زوجه تلقی شده و به نظر ما عدم تمکین مصداق بارزی از خطای در انجام وظایف زوجیت می‌باشد. در این رابطه‌، تبصره شش ماده واحده مربوط به طلاق برای تامین حقوق زوجه مقرر داشته است:
در غیر مورد بند “الف” با توجه به سنوات زندگی مشترک و نوع کارهایی که زوجه در خانه شوهر انجام داده و وسع مالی زوج، دادگاه مبلغی را از باب بخشش(نحله) برای زوجه تعیین می‌نماید.
در این تبصره‌، امکان دریافت اجره‌المثل (وفق بند الف) و دریافت نحله (وفق بند ب آن) منوط به عدم تخلف زن از وظایف همسری شده است. بنابراین، چنانچه مرد در صورت عدم تمکین ممتد زوجه خود بخواهد وی را طلاق دهد، زن استحقاقی در دریافت اجرت المثل و یا نحله نخواهد داشت. البته، بدیهی است حق دریافت مهر توسط زن در جای خود محفوظ خواهد بود زیرا الزام به پرداخت مهر به مجرد عقد و دخول بر ذمه مرد ثابت می‌گردد.
همچنین چنانچه مرد به وظایف زوجیت خود در قبال زوجه -بخصوص در آنچه به وظیفه زناشویی بر می گردد- توجهی ننماید، زوجه می‌تواند تقاضای طلاق به واسطه عسر و حرج را مطرح سازد. اصولاً در حقوق اسلام ،امکان برقراری رابطه زناشویی در بدو امر و همچنین تداوم آن در خلال رابطه زناشویی یک حق مسلم برای زوجین دانسته شده است. لذا چنانچه زوج توان جنسی خود را در عین نیاز جنسی زوجه، از دست بدهد، موجبی از موجبات تقاضای طلاق به واسطه عسر و حرج برای زوجه خواهد بود.
در حقوق فرانسه نیز هر چند که روابط جنسی نه جزء شرایط ماهوی عقد ازدواج است و نه جزء شرایط شکلی آن ولی به هر حال «اثر طبیعی» آن تلقی گردیده و از نظر طبیعت اولیه یک رابطه جنسی دانسته شده است.
بررسی امکان تعزیر زوجه مستنکف
پیش از این برخی از فقها تعزیر زوجه مستنکف از ادای وظایف زوجیت را ممکن دانسته اند. مردان می‌پرسند چگونه است که اگر زوج نسبت به پرداخت نفقه زوجه اقدامی به عمل نیاورد، وفق ماده ۶۴۲ ق.م.ا سابق مستوجب عقوبت کیفری بود .حتی فراتر از آن، قانون مدنی نیز دو ضمانت اجرای مدنی برای عدم پرداخت نفقه مطرح که اولی در ماده۱۱۳۰ آن قانون حق طلاق را برای زوجه پیش بینی نموده است و در ماده ۱۲۰۵ آن نیز به دادگاه اجازه داده از اموال زوج برای تامین نفقه زوجه برداشت نماید.
ملاحظه می‌شود که سه ضمانت اجرایی مهم برای تکلیف به عدم پرداخت نفقه وجود دارد ولی از جانب زوجه تکلیف به تمکین با ضمانت اجرایی مناسبی توام نیست. اگر عدم تمکین زوجه، نوعی فعل حرام تلقی شود، ممکن است زن چنانچه علناً از تمکین سرباز زند، مشمول مجازات های مندرج در ماده (638 ق.م.ا سابق ) نیز بشود.
البته در قرآن کریم نیز مسئله خشونت در رفتار زوج علیه زوجه غیر متمکنه آمده است. در آیه قرآن، آیه ۱۲۸ سوره نساء در مورد زنی که چهره خود را در مقام طرح تمایلات زوج، در هم می‌کشد و رعایت ادب در مقابل شوهر ننموده، از انجام حوائج شرعی وی سرباز می‌زند، ابتدا با “وعظ” خواسته به طریق مسالمت و هدایت رهنمون شود و در جایی که پند و اندرز زوجه موثر نمی‌افتد، به شوهر حق می‌دهد که به عنوان مجازات وی، در بستر به او پشت نماید و چنانچه این راه حل نیز موثر واقع نشود، به عنوان آخرین وسیله الزام آور، کلمه “ضرب” را بکار برده است که در معنای تحت اللفظی به مفهوم “زدن” است. یعنی در موردی که دو ضمانت اجرای سابق موثر واقع نشود، به شوهر اجازه داده همسر غیرمتمکنه از ادای وظایف زوجیت را بزند. البته، فقها برای ضرب شرائطی مقرر نموده‌اند. یعنی زدن باید در حدی باشد که امید بازداری زوجه از نشوز برود و الا چنانچه از همان اول معلوم باشد که زدن موثر واقع نمی‌شود و دعوای ضرب و شتم نیز به دعاوی قبلی اضافه شده بار مسئولیت مرد را زیادتر می‌کند، طبعاً زدن موضوعیت پیدا نمی‌کند و باید از آن پرهیز شود. بسیاری از زنان با عدم تمکین، خود را عمداً در معرض ضرب و شتم زوج قرار می‌دهند که متعاقباً بتوانند دعوای طلاق به واسطه عسر و حرج را مطرح نمایند. لذا نباید زوج با اینکار بهانه بدست زوجه بدهد. بعلاوه، شرط مهمتر برای زدن این است که نباید محل زدن دردناک و خون آلود شود و البته تا زمانی که نشوز تحقق عینی پیدا نکرده، ضرب نیز موضوعیت پیدا نمی‌کند به خلاف دو ضمانت اجرای قبلی که با بروز امارات نشوز، وعظ و هجر در مضجع قابل طرح باشد.
به نظر می‌رسد این مراحل عمدتاً سمبلیک بوده و حکایت از درجات مختلف برای اعلام نوع تنفر و مخالفت نسبت به اعمال زوجه است. شاید اینکه به زوج اختیار ضرب را بنا به تشخیص خود داده است برای این است که اثبات نشوز جز در مواجهه با زوج قابل تصور نیست. باید قانونگذار برای پیشگیری از هر گونه سوء استفاده مردان از جهت خروج از حدود عدالت، اختیار زدن را از مردان به کلی سلب نماید و در عوض، به دادگاه این اختیار را بدهد که چنانچه الزام زوجه به تمکین متعذر شود، با تعزیر مناسب زوجه را مجازات نماید. البته در این ارتباط مجازات در صورتی ممکن خواهد بود که نشوز زوجه در دادگاه به اثبات برسد.
مبحث سوم:شناسایی تعهدات غیر مالی زوجین و ضمانت اجراهای آن
گفتار اول:وفاداری زوجین
وفاداری یعنی  حفاظت از پیمان و انجام کار با آرامش و رضایت قلبی.یعنی اگر عهدی بستیم و پیمانی را امضا کردیم، هم درست انجام شود،هم بموقع. وفاداری وقتی است که رضایت قلبی هم برای انجام این کار وجود داشته باشد.
منظور از وفاداری در این جا این است که زن و شوهر نسبت به یکدیگر وفادار باشند یعنی از رابطه نا مشروع با یکدیگر پرهیز کنند.
در قانون مدنی هیچ اشاره ای به تکلیف وفاداری زن و شوهر نشده است، ولی باید توجه داشت که سکوت قانونگذار به خاطر بدیهی بودن این تکلیف است. در فرهنگ ما رابطه آزاد بین زن و مرد در هر حال ممنوع و ناپسند است، و بویژه گناه کسی که همسر دارد و به خانواده ای پایبند است، از نظر اخلاق مذهبی صحیح و پسندیده نیست.
لطمه ای که در اثر رابطة نامشروع زن یا شوهر با دیگری بر اساس خانواده وارد می شود، از نظر حقوقی نیز بی مکافات نمانده است. پس نباید تکلیف وفاداری همسر را تنها تکلیف اخلاقی پنداشت، زیرا حقوق نیز رابطة جنسی کسی را که ازدواج کرده با دیگران ممنوع ساخته است.تکلیف مربوط به وفاداری از نظر حقوقی نیز بدون ضمانت اجرا باقی نمانده است، زیرا نه تنها به عنوان سوء رفتار یا ارتکاب جرمی که با حیثیت خانوادگی تعارض دارد مستند درخواست طلاق قرار گیرد، همسری که از این بابت زیان می بیند می تواند جبران خسارت مادی و معنوی خود را از طرف خطاکار بخواهد.
مبنای این مسئولیت تجاوز از حکم قانون است، نه تخلف از قراردادی که طرفین در نتیجه نکاح منعقد کرده اند. زیرا عقد نکاح تنها قرارداد خصوصی نیست و آثار آن به حکم قانون بر طرفین تحمیل می شود. به همین جهت مسئولیت همسر خطاکار را باید درزمره مسئولیت های قهری به شمار آورد.
ضمانت اجرای ناشی از عدم وفاداری
عدم تصریح قانون گذار به این تکلیف به معنای بدون ضمانت اجرا بودن آن نمی باشد در حقوق فرانسه ، زن و مرد از حیث مجازات این تخلف برابر نیستند زنی که به شوهر خود خیانت کند در همه حال مجرم است و به زندان محکوم می شود، ولی مجازات مرد هیچ گاه از غرامت تجاوز نمی کند و مخصوص موردی است که مرد با زنی رابطه ی مستمر در اقامتگاه زوجین برقرار کند : یعنی زنی را به عنوان همخوابه در منزل خویش نگهدارد . در حقوق ایران از حیث مجازات تفاوتی بین زن و مرد نیست.
در حقوق ما ، رابطه ی نامشروع هر یک از زن و شوهر با فرد دیگر از جرائم عمومی محسوب می شود. زیرا لطمه ای که از چنین جرائمی وارد می شود تنها زن یا شوهر را تحت تأثیر قرار نمی دهد. جامعه نیز از این جرائم لطمه می بیند و عفت اجتماعی حاکم بر جامعه رامتأثر می کند. فرزندان خانواده نیز به اندازه ی پدر و مادرشان و شاید بیشتر ازآنها از چنین رخ می دهد لطماتی جبران ناپذیر به جسم و روح فرزندان وارد می شود. بر این اساس باید گفت، نقض تکلیف وفاداری توسط هر یک از زوجین علاوه بر عقوبت کیفری ، دارای ضمانت اجرای حقوقی هم می باشد زن یا شوهری که بدون توجه به قداست و احترام خانواده و جایگاه وفاداری در این کانون اقدام به خیانت می کند و با اقدام تقصیرآمیز خود موجب بروز صدماتی در طرف مقابل یا فرزندان می گردد به موجب مواد 1 و 2 ق.م.م ضامن خسارات و صدماتی است که وارد نموده است . بر این اساس همسر یا فرزندی که از چنین خیانتی متحمل زیان شده می تواند جبران خسارت مادی و معنوی خود را از طرف خطا کار مطالبه کند.
مضافاً بر این که چنین تخلفی در صورتی که از سوی زن واقع شده باشد نشوز محسوب شده و استحقاق او را در گرفتن نفقه از بین می برد و به علاوه دلیل مناسبی بر مطالبه ی طلاق از سوی مرد می باشد.(هرچند مرد به موجب قانون در اعمال حق طلاق الزامی به توجیه آن ندارد) در صورتی که نقض تکلیف وفاداری از سوی مرد واقع شده باشد زن می تواند الزام او را به ترک این تخلف ، از دادگاه مطالبه نماید و هرگاه مرد از کار خود دست بر ندارد و رابطه نامشروع با زنان دیگر برای او به صورت عادت در آید زن می تواند تحت عنوان سوء معاشرت و عسر و حرج از دادگاه تقاضای طلاق نماید . به علاوه محکومیت قطعی شوهر به جرم داشتن رابطه ی نامشروع نیز از آنجاکه با حیثیت و شئون خانوادگی طرف دیگر مخالف است درصورتی که موجب عسر و حرج برای زن شود ، می تواند مستند درخواست طلاق همسر قرار گیرد.
مبنای این مسئولیت ، تجاوز از حکم قانون است نه تخلف از قرارداد نکاح . زیرا نکاح ، تنها یک قرارداد خصوصی نیست . آثار چنین عقدی به حکم قانون بر طرفین تحمیل می شود به همین جهت مسئولیت همسر خطا کار در زمره ی مسئولیت های قهری قرار می گیرد. البته چنانچه حق طلاق زوجه در صورت خیانت همسر یامحکومیت قطعی او در ضمن عقدنکاح یا عقد لازم دیگر شرط شده باشد در این صورت، مسئولیت همسرخطاکار مسئولیتی قراردادی خواهد بود.
گفتار دوم:حسن معاشرت
برای تأمین دوام خانواده، سکونت مشترک زن و شوهرکافی نیست. آنان ضمن نکاح داوطلب شده اند که با هم به سربرند، و در غم و شادی هم شریک باشند. همسری زن و مرد بدین معنی است که سلوکشان با هم با خوشرویی و مسالمت و مهربانی آمیخته باشد. این دو باید از اعمالی که سبب ایجاد نفرت وکینه یا غم و اندوه در دیگری است بپرهیزند.
همة این تکالیف را ماده (1103) ق.م، بدینگونه بیان می کند که: « زن و شوهر مکلف به حسن معاشرت با یکدیگرند».
تکلیف بـه حسن معاشرت وفـق این ماده بر عهـده زن و شوهــر، هـردو قـرار گرفتــه ولی دقیقاً مصادیق آن بیان نشده و معلوم نیست مـثلاً چه کاری سوء معاشرت محسوب می گردد، لذا برای تعیین مصادیق آن باید به عرف مراجعه کرد.
لوازم حسن معاشرت را به تفصیل نمی توان معین کرد، زیرا عادات و رسوم اجتماعی و درجه تمدن و اخلاق مذهبی در میان هر قوم مفهوم خاصی از « حسن معاشرت » به وجود می آورد؛ ولی به اختصار می توان گفت، تمام اموری که از نظر اجتماعی توهین محسوب می شود (مانند ناسزاگویی، ایراد ضرب و شتم، مشاجره، تحقیر) یا اموری که با عشق به کانون خانواده و اقتضای محبت بین دو همسر منافات دارد ( مانند ترک خانواده، بی اعتنایی به همسر و خواسته های او، اعتیادهای مضرّ ) از مصداق های « سوء معاشرت» در خانواده است.
بند اول: حسن معاشرت از منظر قرآن
این تکلیف در قرآن کریم به صراحت بیان شده است؛ خداوند می فرماید: با همسرانتان با اخلاق نیکو معاشرت نمائید.
البته حسن معاشرت نسبت به افراد مختلف است، میان دوستان و افراد جامعه، حسن تفاهم و حسن خلق کافی است، ولی در زندگی زناشویی این مقدار کافی نخواهد بود؛ زیرا بقای رابطه زناشویی ایجاب رعایت امور دیگری را نیز می نماید که از آن جمله است: داشتن روابط جنسی آنگونه که موقعیت و محیط و وضعیت طبیعی زوجین ایجاب می نماید و زن نمی تواند از آن شانه خالی کند، چنانکه شوهر هم نمی تواند طبق شرایط مقدره در شرع از آن خودداری نماید.بند دوم: حسن معاشرت از منظر سنت
در بسیاری از روایات معصومین نیز به موضوع حسن معاشرت زوجین با یکدیگر پرداخته شده است.
چنانچه از رسول خدا (ص) نقل شده است « کاملترین مردم از جهت ایمان خوش اخلاق ترین آنها می باشد. بهترین شما کسی است که نسبت به خانواده اش احسان کند».
و در جایی دیگر فرمود: « عیشی بهتر از خوش اخلاقی نیست» و یا اینکه: « اخلاق خوب، نصف دین است».
بند سوم: حسن معاشرت در قوانین و مقررارت
وفق ماده ی 1102ق.م «همین که نکاح به طور صحت واقع شد ، روابط زوجیت بین طرفین موجود و حقوق و تکالیف زوجیت در مقابل همدیگر برقرار می شود».درخصوص حدود شمول روابط زوجیت بعضی استادان حقوق گفته اند«مقصود از روابط زوجیت همان مسائل جنسی است».و لی به نظر می رسد منظور قانون گذار معنایی گسترده تربوده و مطلق روابط بین زوجین اعم از روابط مالی و غیرمالی آنان را دربر می گیرد و محدود کردن آن به مسائل جنسی با معنای لغوی و عرفی این کلمات سازگار نیست.
قانون مدنی هم از باب اهمیت موضوع، در ماده 1103 نیز به این مهم می پردازد و بیان می کند: « زن و شوهر مکلف به حسن معاشرت با یکدیگرند». حسن معاشرت یا خوشرفتاری زن و شوهر مربوط به عرف و عادت و رسوم اجتماع است و مقتضای آن برحسب زمان و مکان تغییر خواهد کرد و بطور کلی می توان گفت: حسن معاشرت ایجاب می کند که زن و شوهر با مسالمت و صمیمیت با هم زندگی کنند و از مجادله و ناسزاگوئی و اهانت به یکدیگر بپرهیزند.
زندگـی مشترک و به تعبیر دیگـر زندگـی زیر یک سقف را می توان از لوازم حسن معاشرت دانست و بنابرایـن مـرد مکلف است زنش را در خانة خود بپذیرد و زن اصولاً مکلف است در خانة مـرد زندگی نماید. داشتن روابط جنسـی بطور متعارف از لوازم حسن معاشرت است و هـرگاه زن یا شوهر از آن امتناع کند برخلاف وظیفة حسن معاشرت رفتار کرده است.
هر چند تکلیف مربوط به حسن معاشرت جنبة اخلاقی دارد، لیکن از نظر حقوقی نیز بی ضمانت اجرا نمانده است؛ زیرا سوء معاشرت زن استحقاق او را در گرفتن نفقه از بین می برد ماده 1108ق.م ، و هرگاه سوء معاشرت از جانب شوهر باشد و چنان باشد که زندگی زناشوئی را برای زن غیر قابل تحمل و ناممکن سازد، در این صورت به دستور ماده 1130ق.م زن می تواند از دادگاه درخواست کند که شوهر او را اجبار به طلاق بنماید.
در ماده ی 3 م.ح.م.ز مصوب 83 نیز حق و مسئولیت سکونت مشترک و حسن معاشرت و تأمین امنیت روانی درروابط با همسر و حق اعتراض و طرح دعوا در مراجع قانونی در صورت سوء معاشرت همسر مورد تصریح قرار گرفته است».
سایر حقوق و تکالیفی که در روابط زوجین مطرح می گردد نیز به نوعی لازمه ی حسن معاشرت میان زوجین محسوب می گردد و تخلف از انجام هر یک از آن تکالیف ، مصداق سوءمعاشرت می باشد. بر این اساس تکلیف زوجین به معاضدت در تشیید مبانی خانواده و تربیت فرزندان ، وفاداری نسبت به یکدیگر ، اطاعت زن از شوهر و انفاق نسبت به زوجه ، از لوازم حسن معاشرت محسوب می گردد و نقض هر یک از تکا لیف ، اقدامی برخلاف وظیفه ی حسن معاشرت محسوب می شود.
بند چهارم:ضمانت اجرای ناشی از سوء معاشرت
جهت پایبند نمودن زوجین به تعامل مثبت با یکدیگر و داشتن حسن معاشرت ،راهکار های اخلاقی و اعتقادی به مراتب نسبت به راهکارهای حقوقی مؤثر تر و کارآمد تر است. هیچ نیرویی جز اخلاق و ایمان نمی تواند بر خانواده حکومت نماید و ضمانت اجراهای حقوقی هر چقدر هم که تأثیرگذار باشد نمی تواند عشق و محبت را در خانواده برقرار کند و زوجین را به خوش رفتاری و مسالمت بایکدیگر وادار سازد. از همین روست که قرآن حتی در صورت ایجاد اختلاف و شقاق بین زوجین ، توصیه به رجوع به قوانین حکومتی و کشاندن مشکل خانو اده به محاکم نمی کند ، بلکه حل مشکل را در صورت ناتوانی زوجین ، به دو ریش سفید و داور از بستگان زن و مرد که دارای نیت پاک و صفا وصمیمیت اخلاقی باشند واگذار نموده است و می فرماید: اگر داوران قصد اصلاح داشته باشند خداوند کمک می کند و به وسیله ی آن دو، بین زن و شوهر الفت ایجاد می نماید.
با این حال درخصوص بدرفتاری زوجین یاضرب و شتم برقراری ضمانت اجرای حقوقی در عین آنکه تا حدودی خسارت وارده به هر یک از ایشان را جبران می کند می تواند به عنوان عاملی بازدارنده از وقوع چنین رفتارهای نامطلوبی محسوب شود.
در صورتی که زن، اقدام به بدرفتاری و اذیت و آزار همسر بنماید همان طور که در روایتی از پیامبر (ص) نقل شد ضمانت اجرای تخلف او ، سلب حق نفقه اش می باشد . البته شوهر می تواند در چنین صورتی الزام زوجه به ترک بدخلقی و سوء معاشرت را از دادگاه مطالبه کند.
در صورتی که سوءمعاشرت از جانب مرد واقع شود ، زن می تواند ابتدا از دادگاه الزام او را به ترک آن عمل از دادگاه بخواهد . در صورتی که این اقدام مؤثر نیفتاد و این رفتار همچنان ادامه یابد تا جایی که تحمل آن را برای زوجه دشوار یا محال سازد می تواند به استناد عسر و حرج از دا دگاه مطالبه ی طلاق نماید . به علاوه چنانچه در اثر سوء معاشرت زوج ، صدمه یا جراحت جسمانی به زوجه وارد شود به پرداخت دیه یا قصاص جراحت یا نقص عضوی که ایجاد کرده محکوم خواهد شد . در هر حالت چنانچه از بدرفتاری یا ضرب وشتم هر یک از زوجین به دیگری صدمه ی جسمی ، معنوی یا مالی وارد شود مرتکب به موجب قواعد مسئولیت مدنی ملزم به جبران خسارت خواهد شد.
مصادیق حسن معاشرت محدود به موارد ذکر شده نمی باشد و مواردی نظیر سکونت مشترک، رعایت احترام متقابل و تمکین زوجه نسبت به شوهر را نیز در بر می گیرد. همان طور که قبلاً اشاره شد ذکر دقیق مصادیق حسن معاشرت و به تبع آن سوء معاشرت امکان پذیر نمی باشد زیرا این مفاهیم ، مفاهیمی عرفی هستند و قلمرو آن با توجه به عادات و رسوم و درجه ی تمدن و اعتقادات مذهبی افراد در زمان ها و مکانهای مختلف متفاوت خواهد بود.
گفتار سوم:معاضدت زوجین در تشیید مبانی خانواده و تربیت فرزند
مبانی خانواده بر پایه مودت زن و شوهر به یکدیگر بنا شده و می‌توان گفت نگهبان بقای خانواده عفت و پرهیزگاری هر یک از زوجین (زن و مرد) است. زوجین باید در تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد خود با یکدیگر معاضدت، همدلی، همراهی و مشارکت نمایند.
قانون مدنی در این مورد از تکالیف زوجین در ماده (1104) بیان می کند: «زوجین باید در تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد خود به یکدیگر معاضدت نمایند ».
هدف اصلی از تشکیل خانواده و ازدواج، همکاری در زندگی و اشتراک مساعی زن و شوهر در تأمین سعادت و رفاه خانواده است. بنابراین زن و شوهر نباید از معاضدت به یکدیگر در امور خانواده و تربیت اولاد دریغ ورزند.
توضیح اینکه، حقوق از همسران انتظار فداکاری ندارد، برای مثال درمورد دیوانگی یا ابتلای به امراض ساری همسر بیمار، مکلّف نیست با پرستاری کردن از او خود را به خطر بیندازد؛ دست کم از آنان می خواهد که مانند دو شریک و همـدل یاور هم باشند و هنگام بیماری اقدامی را که به حکم عرف ضرورت دارد (مانند دعوت پزشک و بردن بیمار به بیمارستان) انجام دهند. نتیجة مهمی که از نظر حقوقی بر این تکلیف زن و شوهر بار می شود این است که هیچیک از آنان حق ندارد از باب خدماتی که در خانواده انجام می دهد وکمک هایی که به همسر خود می کند دستمزد بخواهد.
امتناع زن از یاری شوهر از موارد نشوز است و استحقاق او را درگرفتن نفقه از بین می برد و بی مبالاتی شوهر نیز در این زمینه نیز ممکن است به عنوان سوء معاشرت و ایجاد عسروحرج مستند درخواست طلاق از طرف زن شود. به همین جهت باید پذیرفت که وظیفة مربوط به معاضدت زوجین با تکالیف ناظر به حسن معاشرت و سکونت مشترک ارتباط فراوان دارد.
مـاده 1104ق.م، زوجین را امر به معاضدت در تربیت اولاد نموده است. قانون مدنی در ماده 1178بیان می کند: « ابوین مکلف هستند که در حدود توانائی خود به تربیت اطفال خویش برحسب مقتضی اقدام کنند و نباید آنها را مهمل بگذارند.»
تربیت اولاد از وظایف مهمی است که بدون کمک و معاضدت پدر و مادر به یکدیگر ممکن نخواهد بود، این امر مبتنی بر توافق آن دو، در وحدت روشی است که برای اولاد خود در نظر می گیرند، زیرا هرگاه توافق بین ابوین در تربیت اولاد حاصل نگردد و هر یک راه مخصوص به خود را تعقیب کند، علاوه بر آن که ممکن است سبب تشنج و بالاخره منجر به گسیختگی رابطه زناشوئی گردد، فرزندان برخلاف منظور پدر و مادر، اطفال خودسر بار خواهند آمد.
لزوم معاضدت زوجین در تربیت اولاد منافات با اختصاص حق حضانت به مادر وپدر که تا هفت سالگی میباشد، ندارد، زیرا حضانت به عهده هر یک که قرار داده شود، احتیاج به کمک و مساعدت دیگری در تربیت اولاد دارد.
امر به معاضدت زوجین در تربیت از طرف قانون با تعیین ننمودن جزای آن در صورت تخلف، ارشادی و اخلاقی می باشد که زوجین را به نام قانون راهنمایی می کند تا به اهمیت آن پی ببرند والا قانون حق حضانت هریک از مادرو پدر را برای نگاهداری و تربیت اطفال از یکدیگر جدا کرده و هریک را برای مدتی منحصراً مسئول حضانت قرا داده است. ( ماده 1168و 1179ق.م)طبق ماده 1173 ق م، « هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه می تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای رئیس حوزه قضائی هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند »
سوالی که مطرح می شود این است که آیا عمل نکردن زن به وظیفه ی معاضدت در امور زندگی، موجب نشوز او می گردد یا خیــر؟ در پاسـخ این سئوال میان حقوقدانان اختلاف نظر وجــود دارد، چنانچه برخــی از حقوقدانان معتقدند که ماده 1104ق م، صرفاً یک دستور اخلاقی نبوده و دارای ضمانت اجرایی قانونی است که در صورت تخلف، زن ناشزه می گردد و دیگر حق نفقه نخواهد داشت.
ولی عده دیگری، ماده فوق را صرفاً یک دستور اخلاقی می دانند. با توجه به منابع فقهی قانون مدنی معلوم می گردد که حق با نظریة دوم است؛ زیرا در فقه مصادیق نشوز کاملاً معین و مشخص گردیده و افعالی از قبیل سوء رفتار و ارتکاب عمل ناروا یا عدم اطاعت زن از شوهر در امور واجب، نشوز محسوب شده است؛ و به تعبیر دیگر، خودداری زوجه از انجام اموری که بر او واجب نیست، نشوز به حساب نمی آید. در نتیجه در اثر عدم انجام اعمال مذکور ناشزه محسوب نخواهد شد.
بند اول: معاضدت در تشیید مبانی خانواده و ضمانت اجرای آن
مراد از معاضدت در تشیید مبانی خانواده ، تلاش زن و مرد در نزدیک ساختن منش و روش و خلق و خوی شان به یکدیگر است به گونه ای که ارتباط صمیمی و تفاهم آن دو در ابعاد مختلف ، یکی شدن و وحدت و در نتیجه استحکام پیوند زناشویی حاصل شود . هدف اصلی ازدواج همکاری و اشتراک مساعی زوجین در تأمین سعادت و رفاه خانواده است .چنین هدفی تنها با همفکری ، همراهی و اشتراک زن و شوهر در امور خانواده محقق می شود.
معاضدت زوجین به یکدیگر و تعیین حدود آن امری عرفی است و حدود آن با توجه به عرف و عادت و مقتضیات زمان و مکان تعیین می شود. به عنوان مثال ممکن است بنا به مقتضیات زمان و مکان، خرید لوازم و نیازمندی های خانه به عهده ی مرد یا زن باشد.
نتیجه ای که از این تکلیف متقابل ناشی می شود آن است که هیچ یک از زوجین حق ندارد بابت کارهایی که برای تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد انجام می دهد ، مطالبه ی دستمزد نماید. در اینجا ممکن است سؤالی مطرح شود و آن این که آیا تکلیفی که در ماده ی 1104 قانون مدنی بر عهده ی زوجین مقرر گردیده تنها یک دستور اخلاقی است یا دارای ضمانت اجرای حقوقی نیز می باشد؟
در این خصوص بین حقوق دانان اختلاف نظر وجود دارد . عده ای معتقدند حکم ماده ی فوق، صرفاً یک دستور اخلاقی است و دارای ضمانت اجراء قانونی نمی باشد . در توجیه این نظر گفته شده است با توجه به منابع فقهی نمی توان گفت که این ماده دارای ضمانت اجرای قانونی است ، زیرا مصادیق نشوز در فقه مشخص گردیده و صرفاً افعا لی از قبیل سوء رفتار و ارتکاب عمل ناروا یا عدم اطاعت زن از شوهر در امور واجب از نظر فقهی نشوز محسوب می شود. به عبارت دیگر خودداری زوجه از انجام اموری که بر او واجب نمی باشد، نشوز به حساب نمی آید . لذا امتناع از انجام کارهای منزل و تربیت اولاد از وظایف شرعی زن محسوب نمی شود و عدم انجام آن نشوز محسوب نمی شود. در نتیجه ی ماده ی مزبور جنبه ی اخلاقی تربیت را مطرح نموده است.
در مقابل عده ای دیگر از حقوق دانان معتقدند که این ماده صرفاً یک دستور اخلاقی نمی باشد بلکه دارای ضمانت اجرای قانونی است . عده ای نیز قائل به تفصیل شده اند و معتقدند در مورد عدم معاضدت زوجین در تربیت اولاد ضمانت اجرایی وجود ندارد اما در مورد عدم معاضدت در تشیید مبانی خانواده، می توان قائل به ضمانت اجرا شد.
به نظر می رسد نظر دسته دوم ، نظر صحیح تری باشد زیرا عدم معاضدت در تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد از مصادیق سوء معاشرت محسوب می گردد و لذا ضمانت اجراهایی که در خصوص سوء معاشرت آمد اینجا هم صادق است . بنابراین هر یک از زوجین از ایفاء وظیفه ی معاضدت خودداری نماید ، طرف دیگر می تواند الزام او را به ایفاء وظیفه از دادگاه مطالبه کند . در صورتی که الزام ممکن نشد اگر زن ، متخلف باشد اقدام او نشوز محسوب شده و حق نفقه ی او ساقط می شود. در صورتی که مرد ، متخلف باشد ممکن است این اقدام مرد موجب عسر و حرج زوجه گردیده و مستند درخواست طلاق از طرف زن قرار گیرد.
بند دوم:معاضدت در تربیت فرزندان و ضمانت اجرای آن
در ذیل به بررسی معاضدت در تربیت فرزندان و ضمانت اجرای آن پرداخته می شود.
1-معاضدت در تربیت فرزندان
معاضدت در تربیت اولاد نیز لازمه ی حسن معاشرت در روابط زوجین است ماده ی 1178 قانون مدنی در این زمینه مقرر می دارد:« ابوین مکلفند که در حدود توانایی خود به تربیت اطفال خویش برحسب مقتضی اقدام کنند و نباید آنها را مهمل بگذارند». تربیت اولاد در خانواده از وظایف مهمی به شمار می رود که بدون کمک و معاضدت زوجین امکان پذیر نیست.
از حق و تکلیفی که قانون به منظور نگاهداری و تربیت اطفال به پدر و مادر اعطا کرده است اصطلاحاً با عنوان«حضانت» یاد می شود. در حضانت ، حق و تکلیف به هم آمیخته است می توان آن را به دو عنصر نگاهداری و تربیت طفل تجزیه نمود . در عمل به دشواری می توان بین این دو عنصر مرزی ترسیم نمود با این وجود ، آنچه به طور مستقیم ناظر به پذیرفتن کودک و پرستاری و تأمین نیازهای مادی و معنوی اوست مانند تهیه ی غذا و مسکن و لباس و پرستار ، در زمره ی کارهای مربوط به نگاهداری است . و لی ، هدایت او شناساندن محیط و آموختن تجربه ی زندگی و عادات و رسوم آن و تأمین وسیله ی تحصیل و مانند این ها در شمار تکالیف مربوطه به تربیت کودک است.
قانون گذار شرایطی را برای حضانت لازم دانسته است که از جمله ی آنها می توان به داشتن عقل (ماده ی 1170 ق . م)، توانایی عملی(مستفاد از ماده ی 1173 ق . م) شایستگی اخلاقی (ماده ی 1173 ق . م)، عدم ازد واج مادر با شخص دیگر (ماده ی 1170 ق . م) و اسلام(ماده ی 1192 ق. م) اشاره نمود.همانطور که گفته شد: به موجب ماده ی 1169 ق.م حضانت فرزندان تا سن هفت سالگی بر عهده ی مادرخواهد بود و پس از این مدت ، پدر نسبت به حضانت الویت خواهد داشت . لازم به ذکراست که این ماده مربوط به حالتی است که زوجین جدا از یکدیگر زندگی می کنند و گرنه در صورتی که ایشان با هم و به صورت مشترک زندگی می نمایند نیازی به واگذاری حضانت فرزند به یکی از همسران نیست . در حقوق ایران طبق تبصره ی 1 ماده ی1210 ق.م دختر بعد از رسیدن به 9 سال تمام قمری و پسر بعد از رسیدن به 15 سال تمام قمری بالغ محسوب می شود و به ایشان بعد از رسیدن به سنین مذکور طفل یا صغیر اطلاق نمی گردد. لذا حضانت که اختصاص به اطفال دارد بعد از سن 9سال قمری در دختر و 15 سال قمری در پسر ساقط می شود و مدت آن پایان می یابد.